Foljanty / Lembke, Feministische Rechtswissenschaft, 2. Auflage, Nomos
2011
Von ORR Dr. Ulrich
Pflaum, Referent am bayerischen Staatsministerium, München
Eine „feministische
Rechtswissenschaft“, so der Titel des von Dr. Lena Foljanty, derzeit Rechtsreferendarin am Landgericht Frankfurt/Main,
und Prof. Dr. Ulrike Lembke,
Juniorprofessorin an der Universität Hamburg, im Nomos-Verlag herausgegebenen
Sammelbandes, weckt Neugier: sie impliziert eine
einseitig-gruppeninteressengeleitete Jurisprudenz, die mit dem herkömmlichen
Bild der mit verbundenen Augen urteilenden Justitia kaum vereinbar ist. Die
Autorinnen – der besseren Lesbarkeit wegen soll hier und im Folgenden
ausschließlich die weibliche Form verwendet werden – geben auch bereits in der
Einleitung zu, dass sie Recht als Mittel zur Produktion von
„Machtverhältnisse[n] und Ausschlüsse[n]“ und zur „Veränderung dieser
Machtverhältnisse“ verstehen (Einleitung, Rn 8). Dass feministische
Rechtwissenschaft keineswegs männerfeindlich sei (Rn 9), wirkt angesichts der
expliziten Zielsetzung der Einforderung bzw. Konstruktion von Frauenrechten (Rn
3, 4) eher als Lippenbekenntnis. Bewusst stellen sich die Autorinnen gegen die
herkömmliche Rechtswissenschaft (Rn 13). Die These, das Recht orientiere sich
am gesunden heterosexuellen weißen Mann, seine „Abweichung auf davon
abweichende Lebensrealitäten“ bedeute „Verwerfungen und Brüche“ (Rn 14), mutet
wie eine Aufforderung zur freien Rechtsfortbildung praeter legem zugunsten der „abweichenden“ Klientel an.
Im Anschluss an die Einleitung folgen
vier Oberabschnitte „Grundlagen“, „Antidiskriminierungsrecht“, „Lebensbereiche“
und „Politik“, die jeweils in durch Paragraphen bezeichnete Kapitel zerfallen.
Zu Beginn der „Grundlagen“ steht ein Aufsatz zu „Frauen in der Geschichte des
Rechts“ (§ 1, Wapler), der – unter
Ausblendung der Antike und des römischen Familien- und Personenrechts – im Mittelalter
einsetzt und die Zeit bis etwa zur Wiedervereinigung abdeckt. Der folgende
Überblick über „Feministische Theorien und Debatten“ (§ 2, Künzel) stellt heraus, dass Feminismus nicht auf
Gleichberechtigung, sondern auf „einen eigenen gesellschaftlichen Platz“ für
Frauen zielt (Rn 2), wobei offen bleibt, was eine solche Vorzugsbehandlung (Rn
51) in einer freiheitlich-demokratischen Grundordnung rechtfertigen sollte. Es
wird dargelegt, dass der Feminismus einerseits sogar die natürliche
Fortpflanzung als Unterdrückungsmechanismus begreift (Rn 11), andererseits jede
wie auch immer geartete „Befreiungs“bewegung für sich vereinnahmen will und dabei
auch den Schulterschluss mit dem Extremismus nicht scheut (Rn 17 ff., 52).
Grundsätzlich überzeugend und ausbaufähig erscheint die Differenzierung
zwischen (unabänderlichen) biologischen Unterschieden und (veränderlichen)
gesellschaftlichen Rollenerwartungen bei Frauen und Männern (Rn 46), die leider
durch die kaum nachvollziehbare These, auch biologische Unterschiede seien
„gesellschaftlich hergestellt“ (Rn 47), wieder in Frage gestellt wird. Zum
Abschluss des „Grundlagen“ werden „Grundannahmen des Rechts in der
feministischen Kritik“ dargestellt (§ 3, Anja
Schmidt). Nach einigen sehr abstrakten rechtsphilosophischen Überlegungen
(Rn 2 ff.) wird „Die Garantie der gleichen Freiheit aller durch positives
Recht“ diskutiert (Rn 6 ff.). Die Kritik gilt einer angenommenen faktischen
Benachteiligung nicht nur „weiblicher“ (Rn 9) Lebensweisen, sondern auch
anderer Abweichungen von dem vermeintlichen Leitbild des gesunden
heterosexuellen weißen Mannes (Rn 14). Leider übergeht sie die nahe liegenden
Fragen, ob vermeintliche Benachteiligungen zum einen durch sachliche Gründe
gerechtfertigt oder gar geboten sind, zum anderen auf freiverantwortlichen
Entscheidungen beruhen und daher vom Individuum selbst ohne Abwälzung auf die
Allgemeinheit zu tragen sind. „Die Trennung von öffentlicher und privater
Sphäre durch Recht“ (Rn 15 ff.) darf – wie vom „feministischen“ Standpunkt hervorgehoben
– zwar nicht zu rechtsfreien Räumen führen, ergibt sich aber gleichwohl aus der
für eine leistungsfähige Wirtschaftsordnung unentbehrlichen Privatautonomie, vor
allem aber dem für eine freiheitlich-demokratische Grundordnung elementaren
Konzept der Menschenwürde, das einen gewissen „staatsfreien“ Raum voraussetzt. Sehr
zu Recht werden zumindest radikale feministische Überlegungen abgelehnt und die
Notwendigkeit einer verbindlichen Rechtsordnung anerkannt (Rn 19).
Zu Beginn des Oberabschnitts
„Antidiskriminierungsrecht“ zeichnet das Kapitel „Gleichheit unter dem
Grundgesetz“ (§ 4, Wrase/Klose)
zunächst die Entstehung des Art. 3 GG und die Entwicklung der diesbezüglichen
Rechtsprechung des BVerfG nach. Es folgen grundrechtsdogmatische Überlegungen
zu Art. 3 Abs. 2, 3 GG, wobei das Verständnis des Art. 3 Abs. 2 GG als
(besonderes) „Recht von Frauen“ (Rn 10 ff.) im neutralen Wortlaut der Norm
keine Stütze findet. Unter Bezugnahme auf den 1. Senat des BVerfG wird eine
Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen durch den besonderen Schutz von Ehe und
Familie, Art. 6 Abs. 1 GG, abgelehnt (Rn 18 ff.), wobei ebenso wie beim 1.
Senat des BVerfG offen bleibt, weshalb „besonderer Schutz“ letztlich nur ein
Benachteiligungsverbot beinhalten soll. Für das Berufsleben werden im Ergebnis
zutreffend starre Beförderungs- oder Einstellungsquoten für unzulässig gehalten
(Rn 26). Das anschließende Kapitel „Erweiterte Horizonte: Allgemeines
Gleichbehandlungsgesetz und europäische Gleichbehandlungsrichtlinien“ (§ 5, Liebscher) fokussiert recht schnell auf
ein undifferenziert nivellierendes „sozialegalitär[es]“
Gerechtigkeitsverständnis (Rn 4, 5), das mit der Vorstellung einer
freiheitlichen Gesellschaft und eines eigenverantwortlich handelnden Menschen
kaum vereinbar ist. Dementsprechend positiv wird die europäische
„Antidiskriminierungs“-Rechtssetzung beurteilt. Die These, das Allgemeine
Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) sei nicht „Gegner der Privatautonomie, sondern
ihr wichtiger Verbündeter und Helfer“, da ein Verstoß gegen das AGG zugleich
„dem Ideal von Freiheit und Selbstbestimmung“ widerspreche (Rn 24), verkennt
freilich in geradezu klassischer Weise, dass Freiheit gerade darin besteht, dass
nicht ein bestimmter Freiheitsgebrauch (bzw. ein bestimmtes „Ideal von
Freiheit“) vorgeschrieben wird und verfällt damit in einen ansonsten
abgelehnten (vgl. z.B. Rn 34) Paternalismus. Im Kontext naheliegend, wird die
Schutzwirkung des AGG primär für Gruppen aus dem Umfeld des „Feminismus“
erörtert (z.B. Rn 29, 31) und dabei wohl ein wenig aus dem Blick verloren, dass
das AGG gerade kein „Klientelschutzrecht“ ist und daher jede Erweiterung der
Schutzwirkung auch Gruppen mit entgegengesetzter Ausrichtung zugutekommen muss.
„Menschenrechtliche Diskriminierungsverbote“ (§ 6, Lembke) werden für verschiedene Bereiche aus zahlreichen
völkerrechtlichen Abkommen hergeleitet.
Die Darstellung der
„Lebensbereiche“ beginnt mit „Erwerbsarbeit – abhängige Beschäftigung in der
außerhäuslichen Sphäre“ (§ 7, Liebscher).
Das Arbeitsrecht wird – dem allgemeinen feministischen Vorverständnis
entsprechend als männlich vorgeprägt angesehen („Geschlecht des Arbeitsrechts“,
Rn 2 ff.), arbeitsrechtliche Diskriminierungsverbote zunächst überblicksweise
(Rn 12 f.), dann im Einzelnen (Rn 14 ff.) dargestellt und dabei ausführlich auf
das (arbeitsrechtliche) „Kopftuchverbot“ eingegangen (Rn 17 f.), wobei
allerdings der Vergleich zwischen dem Kopftuch einer Lehrerin und dem einer
Reinigungskraft die gänzlich unterschiedlichen Funktionen ausblendet, in denen
beide auftreten. Angesichts des zuvor gezeigten Verständnisses für spezifische
Anforderungsprofile (Rn 16) nicht ganz nachvollziehbar ist die Skepsis
gegenüber dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften (Rn 19).
Eingegangen wird auch auf die einschlägigen „Rechtspflichten, Rechtsfolgen und
Rechtsdurchsetzung“ (Rn 35 ff.) und auf „Flankierende Gleichstellungsmaßnahmen“
(Rn 45 ff.), wozu insbesondere Quotenregelungen (Rn 49 ff.) gerechnet werden.
Unter dem Titel „Der unsichtbare Mehrwert: Unbezahlte Arbeit und ihr Lohn“ (§
8, Wersig) werden sodann insbesondere
die familien-, steuer- und sozialrechtlichen Folgen der Ehe dargestellt. Die
Autorin scheint dabei der Auffassung zu sein, dass es eine intakte Ehe nicht
geben könne, sondern jede gemeinhin als intakt geltende Ehe auf einer
Unterdrückung der Ehefrau beruhe (Rn 9). So schreibt sie auch dem
einkommensteuerlichen Ehegattensplitting eine verfehlte Lenkungswirkung zugunsten
der Hausfrauenehe zu (Rn 25 ff.), obwohl sich diese vermeintliche
„Lenkungswirkung“ erst aus einer nur begrenzt rationalen Sichtweise ergibt, die
für die „Vorteilhaftigkeit“ einer Erwerbstätigkeit die Minimierung der
Steuerquote statt der Maximierung des Haushaltseinkommens in den Blick nimmt. Die
abschließende Forderung nach einer erzwungenen „Umverteilung“ von Arbeit
zwischen Männern und Frauen (Rn 58) begegnet jedenfalls nicht nur rechtlich
(Art. 12 GG), sondern auch ökonomisch (Gefahr der Fehlallokation) Bedenken. Das
Kapitel „Reproduktion zwischen ‚Lebensschutz‘, Selbstbestimmung und
Technologie“ (§ 9, Wersig) erscheint
widersprüchlich, wenn einerseits – entgegen der Rechtsprechung des BVerfG – das
Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren in den Vordergrund gestellt (Rn 2),
andererseits diese Selbstbestimmung gerade in Zweifel gezogen wird (Rn 13). Das
folgende Kapitel „Geschlecht, Sexualität und Lebensweisen“ (§ 10, Anja Schmidt) setzt sich maßgeblich mit
der als verfehlt begriffenen „bipolaren Heteronorm“, das heißt der klaren
Unterscheidbarkeit zweier Geschlechter und der Heterosexualität als Regelfall
auseinander, die als „sozial konstruiert“ begriffen wird (Rn 2), angesichts der
schlichten natürlichen Gegebenheiten wenig überzeugend. Ausnahmen, konkret das
vom BVerfG anerkannte Phänomen der Transsexualität, bestätigen hier wie so oft
die Regel. Irritierend ist die distanzierend anmutende Bezugnahme auf das
„Ideal der romantischen Zweierbeziehung“ (Rn 28). Ein Annex thematisiert Pornographie
und Prostitution (Rn 29 ff.).
„Gewalt im Geschlechterverhältnis, Recht und
Staat“ (§ 11, Lembke) erörtert einen
breiten Bereich strafrechtlicher Fragen, die im weiten Sinne Bezug zum
„Geschlechterverhältnis“ haben. Dies betrifft etwa den „Gewaltschutz im
‚privaten‘ Bereich“, „sexualisierte Gewalt und sexuelle Autonomie“ und die
Fragen, ob zwingend Männer Täter und Frauen Opfer sind, bzw. nach einer
spezifischen „Frauenkriminalität“. Verfehlt erscheint indes angesichts der
klaren gesetzlichen Vorgaben die Kritik, die Rechtsprechung „entwerte[n] … die
Ängste der Betroffenen“, wenn sie auch bei Tötung von „Familientyrannen“ am
Gegenwärtigkeitserfordernis für die Notwehr festhält (Rn 34). Die pauschale
Forderung nach einer Rechtfertigung derartiger Tötungen (Rn 36) lässt die
Grenze zur Selbstjustiz verschwimmen. Weitere Überlegungen gelten der
„kulturellen Gewalt“ und der „’Weibliche[n]’ Teilhabe am staatlichen
Gewaltmonopol“, wobei auffällt, dass einerseits die allgemeine Wehrpflicht als
„wesentliches Element männlicher Identitätsbildung“ (Rn 41) ebenso betont wird
wie das Recht von Frauen, Dienst an der Waffe zu leisten (Rn 43), andererseits
auf die Frage einer möglichen weiblichen Wehrpflicht überhaupt nicht
eingegangen wird. Mit guten Gründen werden sodann obligatorische
Schlichtungsverfahren in Zivilsachen bzw. der Täter-Opfer-Ausgleich, § 46a
StGB, in Strafverfahren, als Regelungsmechanismen skeptisch beurteilt (Rn 45
ff.). Essentiell ist jedenfalls die abschließende Erkenntnis der
Unverzichtbarkeit staatlicher Gewalt und eines staatlichen Gewaltmonopols (Rn
48). Zum Abschluss des Oberabschnitts „Lebensbereiche“ wird unter „Migration,
Flucht und Geschlecht“ (§ 12, Lembke/Foljanty),
die „Festung Europa“ kritisiert (Rn 2), auf die Möglichkeit geschlechtsspezifischer
Asylgründe (§ 60 Abs. 1 Satz 3 AufenthG) hingewiesen (Rn 9). Krieg und
Bürgerkrieg und damit verbundene Kriegsverbrechen werden als wichtiger
Asylgrund hervorgehoben (Rn 23 ff.), daneben aber auch Wirtschaftsflüchtlingen
ein legitimes Einwanderungsinteresse zuerkannt (Rn 31) und der vorgesehene
Familiennachzug als zu restriktiv begriffen (Rn 35 ff.). Der illegale
Aufenthalt wird als „illegalisiert“ bezeichnet und – im Hinblick auf die
Einheit der Rechtsordnung schwer nachvollziehbar – die rechtlichen und
faktischen Nachteile, die aus einem illegalen Aufenthalt resultieren, beklagt
(Rn 39 ff.).
Der letzte Oberabschnitt
„Politik“ greift unter „Demokratie und Partizipation“ (§ 13, Foljanty) Argumentationsmuster früherer
Kapitel wieder auf, wenn die repräsentative Demokratie aufgrund einer
unterstellten strukturellen Unterrepräsentation von Frauen als rein formal bzw.
fiktiv gleichberechtigt begriffen wird (Rn 4, 10 ff.) und implizit korrigierende
Eingriffe in die Freiheit und Gleichheit der Wahl bzw. in die parteiinterne
Demokratie gefordert werden (Rn 16, 19, 28). Die Forderung nach einem mehr oder
weniger unbeschränkten Ausländerwahlrecht (Rn 7 ff.) bezieht zudem eine
dezidierte Gegenposition zum Demokratieverständnis des BVerfG. Eher am Rande werden
auch Gestaltungsmöglichkeiten für Frauen in Verwaltung (Rn 34 ff.) und Medien
(Rn 41 ff.) in den Blick genommen. „Strategien und Politiken“ (§ 14, Foljanty/Lembke) will schließlich Mittel
aufzeigen, feministische Forderungen in die Praxis umzusetzen, wobei die
Ausführungen zum Teil sehr allgemein sind oder bereits früher geäußerte
Gedanken wiederholen. Hervorzuheben sind allerdings die sorgfältig differenzierende
Betrachtung zum Thema „Quoten“ (Rn 10 ff.) und interessante Hinweise (Rn 25)
zum Thema „Bildung und Erziehung“.
Nach alledem erstaunt es nicht,
dass die Erstauflage, wie die Herausgeberinnen im Vorwort „erheitert“ andeuten,
„insbesondere aus der herrschenden Zivilrechtslehre“ Ablehnung erfahren hat.
Für eingefleischte Feministinnen ist die „Feministische Rechtswissenschaft“
vermutlich ein Dokument der Selbstvergewisserung. Für andere Interessierte ist
das Werk ein aufschlussreicher Einblick in eine fremde Gedankenwelt, die indes
zumeist auch fremd bleiben wird. Vom Standpunkt eines freiheitlichen
Menschenbildes und der herkömmlichen Rechtswissenschaft aus sind die
Forderungen ganz überwiegend zu weitgehend, die zugrundeliegenden Thesen zu
unsicher, als dass sie auf Zustimmung stoßen oder gewachsene Rechtsauffassungen
ernstlich in Frage stellen könnten.