Rezension: Persönliche Assistenz für Kinder mit Behinderungen

Conrad–Giese, Persönliche Assistenz für Kinder mit Behinderungen, 1. Auflage, Nomos 2020

Von RAin, Fachanwältin für Sozialrecht Marianne Schörnig, Düsseldorf

Vorweg: Es gibt nichts auch nur annähernd Umfassendes wie dieses Buch zu dem speziellen Assistenzbedarf behinderter Kinder. "Rechtliche Gewährleistung unter besonderer Berücksichtigung des Teilhabe-, Sozial- und Schul-rechts" lautet der Untertitel. Teilhabe – verankert im Grundgesetz – findet ihre rechtlichen Grundlagen nur im Teilhabe-, Sozial- und Schulrecht. Damit sind die rechtlichen Rahmenbedingungen der Teilhabe erschöpfend aufgezählt. Flapsig formuliert: Wer dieses Buch auswendig kann, der weiß alles über Teilhabe. Schon der Umfang ist beeindruckend: 500 kleingedruckte Seiten. Gut, manche Seite wird zur Hälfte von Fußnoten (Fundstellen) gefüllt, aber das ist kein Manko. Bei manchen "Fachbüchern" drängt sich der Eindruck auf, da wurden Seiten durch exzessive Zitierung gefüllt. Da hat ein Autor vom anderen abgeschrieben und so manche Fundstelle in der Rspr. wird dann in zig Büchern zitiert, obwohl es längst wesentlich aktuellere gibt. Nicht so hier, das liegt bestimmt daran, dass das Buch ursprünglich eine Dissertation von 2017 ist. Durch das stufenweise Inkrafttreten des BTHG wurde sie gründlich überarbeitet (besonders im Hinblick auf den Wechsel der Eingliederungshilfe vom SGB XII ins SGB IX), so dass das Buch aktuell ist.

Der Reihe nach: Unterteilt ist es in zehn Kapitel: In der Einleitung erklärt die Autorin zunächst, warum es überhaupt ein Buch über Behinderung – speziell bei Kindern – gibt. Liebe Frau Conrad–Giese: Diese "Rechtfertigung" wäre überhaupt nicht notwendig gewesen. Im Zuge der Übernahme der UN Behindertenkonvention in das deutsche Recht wächst zwar das Bewusstsein des Gesetzgebers und auch der Allgemeinheit dafür, dass behinderte Kinder nicht "Sorgenkinder" sind, sondern Mitglieder der Gesellschaft wie jeder andere auch. Aber "Kinder sind keine kleinen Erwachsenen", - diese Aussage hat immer noch ihre Aktualität. Spezielle Ärzte oder Reha-Einrichtungen für Kinder sind dünn gesät (die Rede ist hier nicht von Kinderärzten, sondern z.B. Rheumatologen für Kinder). Bevor ich drei Bücher zum Schwerbehindertenrecht lese, mit immer den gleichen Problemstellungen (Rechte Gleichgestellter, erhöhter Kündigungsschutz, Vergünstigungen durch diverse Merkzechen) "wälze" ich mich lieber durch dieses Kompendium.

"Wälzen" ist zwar äußerst flapsig, aber zutreffend. Denn es ist keine leichte Kost, die hier geboten wird. Es fängt vergleichsweise harmlos an: Mit den Begriffsbestimmungen von "Kind", auf den verschiedenen rechtlichen Ebenen: Völkerrecht, EU – Recht, Bundesrecht. "Schwerbehinderung" – der Begriff ist eine deutsche Erfindung (in keinem anderen Rechtssystem wird entschieden, wann eine "leichte" Behinderung zu einer "schweren" wird). Diese Einführung sei allen empfohlen, die Inklusion als modisches Schlagwort benutzen.

Welche Organisationsformen es gibt (z. B. das Arbeitgebermodell) und auf welchen rechtlichen Rahmen sie gründen, wird in den Abschnitten C und D behandelt. Die Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen (Abschnitt E) könnte im Grunde genommen in jedem Lehrbuch zum Sozialrecht (insbesondere Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende, SGB II, oder Leistungen der Grundsicherung im Alter und bei voller Erwerbsminderung, SGB XII) stehen. Kompliziert und sehr theorielastig wird es, sobald es um den Nachranggrundsatz der verschiedenen Rehaträger und deren Zuständigkeiten geht. Das ist in der Praxis der Sozialgerichte ein häufiger Streitpunkt. Der Verdienst des Buches ist es, dass hier alle Möglichkeiten der Leistungen aufgezählt werden. Wenn man Kapitel G "Vermeidung von Zuständigkeitslücken" Glauben schenken darf, gibt es für jede Lebenslage die passende Leistung und den zuständigen Sozialleistungsträger. In der Praxis ist das leider wesentlich mühsamer als dargestellt. Leistungsansprüche haben einerseits und durchsetzen andererseits sind zwei sehr verschiedene Paar Schuhe.

Dass das alles so neu, innovativ und vor allem überraschend gar nicht ist, wird dann in Abschnitt H – Orientierung an vorhandenen Regelungsmodellen – erläutert. Man muss das Rad nicht neu erfinden. Es ist alles zumindest in ausbaufähigen Ansätzen schon vorhanden. Es ist überwiegend Theorie. Das könnte man der Autorin ankreiden. Aber erstens ist es nun einmal eine wissenschaftliche Arbeit. Zweitens wird gerade die Zielgruppe hier, nämlich Kinder, immer wichtiger und in der sozialrechtlichen Literatur arg vernachlässigt. Es gibt wirklich genügend praktische Ratgeber a la "Ihre Rechte als Behinderter", die sich nur an Betroffene wenden und die Darstellung rechtlicher Grundlagen auf ein Minimum beschränken. Oft wird darin der Eindruck erweckt, der Behinderte beginnt erst ab dem 18. Lebensjahr (die Praxisratgeber von Wieprecht/Wieprecht - Kotzsch ausdrücklich ausgenommen).

Es wurde höchste Zeit, ein so spezielles Buch zu schreiben.

Rezension: 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht

Gräfl / Oetker / Lunk / Trebinger, 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht, 1. Auflage, C.H.Beck 2020

Von Rechtsanwalt Marc Becker, Leipzig

Es kommt nicht allzu häufig vor, dass einem Gesetz eine Festschrift gewidmet wird. Diese Ehre ist – soweit ich das überblicken kann – weder der StPO, ZPO noch dem BGB zu Teil geworden, obwohl alle drei Gesetze auf eine noch längere Geschichte zurückblicken können. Dies mag vor allem dem Umstand geschuldet sein, dass der damalige Gesetzgeber mit dem BetrVG einen besonderen Schritt gewagt und für das Zusammenleben im Betrieb quasi eine eigene demokratische Rechtsordnung geschaffen hat. Und diese Rechtsordnung stellt – relativ unbestritten – eine große Erfolgsgeschichte dar. „Das Betriebsverfassungsgesetz müsste erfunden werden, wenn es nicht schon real existierte.“ Das Zitat wird einem ehemaligen Personalvorstand des Chemiekonzerns Henkel zugeschrieben und verdeutlicht den Stellenwert und die herausragende Bedeutung des Betriebsverfassungsgesetzes.

Zum 100jährigen Jubiläum des Inkrafttretens des BetrVG haben die VRi´inBAG Edith Gräfl, RA Dr. Stefan Lunk, Prof. Harmut Oetker und Ministerialrätin Yvonne Trebinger die vorliegende Festschrift herausgegeben. Das Werk umfasst neben dem Vorwort insgesamt 62 Beiträge auf 854 Seiten. Das Autorenteam ist überaus prominent besetzt und umfasst unter anderem zahlreiche Universitätsprofessorinnen und -professoren, Richterinnen und Richter des BAG, als Experten auf dem Gebiet der Betriebsverfassung ausgewiesene Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte sowie Vertreter der Arbeitnehmer- und Arbeitgebervereinigungen.

Das Werk an sich ist nicht thematisch gegliedert. Die Reihenfolge der Beiträge ist alphabetisch nach dem Namen der Autoren geordnet. Vorangestellt ist ein kurzes Literaturverzeichnis, dass die Zitierung insbesondere der betriebsverfassungsrechtlichen Standardwerke ausweist. Das Themenspektrum reicht von allgemeinen Grundlagen („Die Entstehung des Betriebsrätegesetzes“; „100 Jahre betriebsverfassungsrechtlicher Betriebsbegriff“) bis hin zu speziellen Detailfragen („Zur Regelungsmacht der Betriebsparteien für Betriebsrentner“; Interdependenzen zwischen dem Sozialplanprivileg aus § 112a Abs. 2 BetrVG und der Gestaltung von Betriebsübergängen nach § 613a Abs. 1 BGB“).

Inhaltlich ist eine Festschrift freilich immer nicht ganz einfach zu rezensieren, da nicht unmittelbar die Frage nach dem praktischen Nutzen oder dem wissenschaftlichen Beitrag insgesamt beantwortet werden kann. Aus diesem Grund sollen einzelne Beiträge beispielhaft herausgegriffen werden.

Mit großem Interesse habe ich den Beitrag von Prof. Martin Franzen zum dritten Geschlecht im Betriebsverfassungsrecht gelesen. Die Diskussion beruht im Wesentlichen auf dem Beschluss des BVerfG vom 10. Oktober 2017 und der damit verbundenen – vereinfacht gesagt – rechtlichen Anerkennung geschlechtlicher Varianzen neben der binären Einordnung weiblich/männlich. Obwohl mit dem Beschluss „nur“ eine personenstandsrechtliche Frage geklärt wurde, führte der Beschluss insbesondere in Vorbereitung der turnusmäßigen Betriebsratswahlen im Frühjahr 2018 zu erheblichem Diskussionsbedarf in Betriebsratsschulungen. Hintergrund ist, dass § 15 Abs. 2 BetrVG zur Bestimmung des Geschlechts in der Minderheit im Betrieb zwingt und grundsätzlich nur von der binären Verteilung weiblich/männlich ausgeht. Das Geschlecht in der Minderheit hat unter Umständen einen Anspruch auf einen Mindestsitz im Betriebsrat. Da dem Wortsinn immer nur ein Geschlecht in der Minderheit sein kann, führte die Anerkennung des dritten Geschlechts zu Fragen über die Auslegung von § 15 Abs. 2 BetrVG. Der Gesetzgeber ist hier bislang nicht tätig geworden und beabsichtigt dies – soweit bekannt – auch vorerst nicht. Franzen arbeitet überzeugend heraus, dass § 15 Abs. 2 BetrVG historisch der Erhöhung des Anteils weiblicher Betriebsratsmitglieder diente. Vor diesem Hintergrund stellt er fest, dass die Anerkennung des dritten Geschlechts und dem damit verbundenen Minderheitenschutz im Rahmen von § 15 Abs. 2 BetrVG nicht dazu führen darf, dass der historisch gewollte Minderheitenschutz gegenstandlos werden würde. Franzen kommt zu dem überzeugenden Ergebnis, dass grundsätzlich das Minderheitengeschlecht zu bestimmen. Ist dies das dritte Geschlecht und würde auf dieses aufgrund des Höchstzahlverfahrens nach D´Hondt kein Betriebsratssitz entfallen, soll das zahlenmäßig nächst größere Geschlecht dem Minderheitenschutz gem. § 15 Abs. 2 BetrVG unterfallen. Im Ergebnis scheint mir dies eine ausgewogene Lösung auch ohne gesetzliche Neuregelung zu sein, auch wenn Restzweifel bestehen, ob die Lösung über eine Auslegung der Norm erreicht werden kann.

Auch der Beitrag von Prof. Matthias Jacobs und RiLAG Dr. Tino Frieling zur betrieblichen Mitbestimmung im Flugbetrieb greift einen äußert aktuellen Themenbereich des BetrVG auf. Der Gesetzgeber hat mit der sog. Lex Ryanair die althergebrachte Regelung aufgeweicht, wonach im Flugbetrieb Betriebsvertretungen nur aufgrund eines Tarifvertrages errichtet werden konnten. Die entsprechende Änderung des § 117 BetrVG wurde durch Ergänzungsantrag in das parlamentarische Verfahren zum „Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Chancen für Qualifizierung und für mehr Schutz in der Arbeitslosenversicherung (Qualifizierungschancengesetz)“ eingebracht und quasi hinter zahlreichen Vorschriften zum SGB „versteckt“. Die Gesetzesbegründung umfasst zwei kurze Abschnitte, die die wesentlichen mit der Gesetzesänderung einhergehenden Fragen nicht einmal anreißen. Jacobs/Frielieng geben in ihrem Beitrag einen umfassenden Überblick über die sich aus der Neuregelung ergebenden Folgefragen und bieten hierfür überzeugende Lösungsmöglichkeiten. Auch zur Frage der Vereinbarkeit der Neuregelung mit Unions- und Verfassungsrecht nehmen sie Stellung. Allerdings vermögen es die Autoren nicht, mich von der Verfassungsmäßigkeit der Norm der zu überzeugen. Bislang fehlt es meiner Auffassung nach an einer überzeugenden Rechtfertigung, warum nunmehr das „fliegende Personal“ die einzige Beschäftigtengruppe sein soll, die ihre Mitarbeitervertretung sowohl auf das BetrVG stützen als auch eine eigene Mitarbeitervertretung durch Tarifvertrag errichten kann. Die tarifvertragliche Regelung und die Herausnahme aus dem BetrVG wurden stets damit begründet, dass das BetrVG den Besonderheiten des fliegenden Personals nicht gerecht werden könnte. Nunmehr soll dies offenbar nicht mehr gelten, eine Regelung für genau diese Besonderheiten durch Tarifvertrag allerdings möglich sein. Dabei überzeugt auch nicht das Argument des Mindestschutzes durch das BetrVG, da dieses auch bisher schon gegen § 117 BetrVG hätte eingewandt werden können.

Weitere überaus interessante Perspektiven bietet der Beitrag von Prof. Rüdiger Krause zu „Sozialverträgliche Arbeitnehmerüberwachung – Technikbasierte Beschäftigtenkontrolle als Gegenstand betrieblicher Mitbestimmung im digitalen Zeitalter“. Die voranschreitende Digitalisierung in Unternehmen stellt zweifelsohne eine enorme Herausforderung für die Betriebsparteien im Rahmen der Mitbestimmung dar. Krause positioniert sich hier klar zum Regelungsgehalt von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und gegen die Einführung einer Art Erheblichkeitsschwelle bei der Schwere der Überwachung. Eine solche war wiederholt gefordert worden, nachdem das BAG bereits das Führen einer Excelliste („Alltagssoftware“) zur Erfassung von Anwesenheitszeiten als mitbestimmungspflichtige Überwachungseinrichtung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG eingeordnet hatte (BAG vom 23.10.2018 – 1 ABN 36/18). Auch vertritt Krause aus meiner Sicht überzeugend die Auffassung, dass dem Betriebsrat auch im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein Initiativrecht zur Einführung von Überwachungseinrichtungen zukommen kann, wenn damit bezweckt wird, den Schutz der Arbeitnehmer zu erhöhen (z.B. zur Arbeitszeiterfassung bei flexibler/mobiler Arbeit). Insgesamt greift der Beitrag viele wichtige Aspekte auf, die künftig in der immer weiter zunehmenden Diskussion zu Mitbestimmungsrechten und Digitalisierung zu berücksichtigen sein werden.

Die Herausgeber haben gemeinsam mit den zahlreichen Autoren zweifelsohne eine beachtliche Zusammenstellung hochinteressanter Beiträge vorgelegt, die durch wissenschaftliche Tiefe und hohe Relevanz überzeugen. Die vorliegende Festschrift ist damit deutlich mehr als ein Werk, das zur Ehre des BetrVG repräsentativ den Bücherschrank schmücken sollte. Vielmehr sind zahlreiche Beiträge geeignet, die Fortentwicklung des Betriebsverfassungsrechts mitzuprägen und fundierte Argumentationsgrundlagen zu schaffen, damit das BetrVG auch weitere Jahre eine herausragende Bedeutung in einer sich ändernden Arbeitswelt zukommt. Möchte man einen Kritikpunkt finden, wäre es aus meiner Sicht die etwas ungewöhnliche alphabetische Sortierung der Beiträge nach dem Namen der Autoren. Es wäre hier sicher möglich gewesen, eine gewisse thematische Sortierung vorzunehmen. Dies vermag allerdings keineswegs den überaus positiven Gesamteindruck zu schmälern.

Es ist eine Selbstverständlichkeit, ein solches Werk der Wissenschaft ans Herz zu legen. Aber die vorliegende Festschrift kann auch uneingeschränkt der arbeitsrechtlichen Praxis empfohlen werden, da sich viele Anregungen für die tägliche Arbeit finden lassen und insbesondere den mit dem Betriebsverfassungsrecht befassten Praktikern wertvolle Argumentationshilfen bietet. Mit einiger Begeisterung kann ich daher eine uneingeschränkte Lektüre- und Kaufempfehlung aussprechen.

Rezension: Messungen im Straßenverkehr

Burhoff / Grün, Messungen im Straßenverkehr, 5. Auflage, ZAP 2020

Von RAG Dr. Benjamin Krenberger, Landstuhl

Im angenehmen Rhythmus von drei Jahren erscheint das Handbuch (hier der Link zur Vorauflage) von Burhoff und Grün zu den Messverfahren und ergänzt so die weiteren Handbücher zum Straf- und Verkehrsrecht. Nunmehr ist die fünfte Auflage erschienen und wartet mit bald 1100 Seiten auf. Der Großteil der Seiten ist dabei den inhaltlichen Ausführungen vorbehalten, welchen anschließend noch ein Teil mit Arbeitshilfen folgt, die fast 200 Seiten umfassen. Enthalten sind dort die Richtlinien für die Geschwindigkeitsüberwachung in den Bundesländern.

Im Hauptteil findet der Leser drei große Abschnitte vor, wovon der erste (§ 1) den Messverfahren gewidmet ist, der zweite (§ 2) medizinische Aspekte umfasst und der dritte (§ 3) typische Rechtsfragen in Zusammenhang mit gemessenen Verkehrsverstößen beinhaltet.

In den Arbeitshilfen ist das bisher enthaltene Lexikon der Rechtsbegriffe weggefallen. Bei den noch vorhandenen Richtlinien wären ein oder zwei Verbesserungen redaktioneller Art sinnvoll: zum einen sollte im zum Kapitel zugehörigen Inhaltsverzeichnis nicht mit Randnummern, sondern wie in der Inhaltsübersicht ganz vorne mit Seitenzahlen gearbeitet werden, wenn – wie hier – sich eine Randnummer über zahlreiche Seiten erstreckt und jeweils eine Richtlinie umfasst. Zum anderen könnten redaktionelle Hinweise erfolgen, wenn spezifische Rechtsprechung zu einer Richtlinie ergangen ist (z.B. für Baden-Württemberg: OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.01.2018 - 2 Rb 9 Ss 794/17, zfs 2018, 353). Auch könnte ein redaktioneller Hinweis dazu erfolgen, ob die in Richtlinien enthaltenen Abstandsvorgaben zwischen Verkehrszeichen und Messstelle auch „nach hinten“ gelten, also zum nächsten Verkehrszeichen. Ebenfalls sinnvoll wäre zusätzlich die Aufnahme von spezifischen Landesrichtlinien und –vorgaben zum Einsatz und zur Aufstellung der hoch umstrittenen Enforcement Trailer sowie zu stationären Anlagen. Vielleicht wird die sechste Auflage da Abhilfe schaffen.

Sodann zum eigentlichen Inhalt. Im ersten Teil findet man ganz klassisch Unterkapitel zum Abstandsmessverfahren und zu den verschiedenen Messsystemen für die Geschwindigkeit, dazu zur Rotlichtüberwachung und zum gewerblichen Personen- und Güterverkehr: insbesondere das kurze Kapitel zu den Wiegungen ist eine sehr empfehlenswerte Lektüre, da es zu diesem Problemkreis nahezu keine ausführliche Literatur gibt. Die einzelnen Kapitel beschreiben verschiedene Messsysteme, Anforderungen und Problempunkte. Flankiert werden die Ausführungen in § 1 aber weiterhin von bedenklichen Ausführungen der (technischen) Autoren zu allerlei rechtlichen Fragen (Bewertung der Rechtsfigur des standardisierten Messverfahrens; Bejubelung der Entscheidung des Saarl. VerfGH vom 5.7.2019 ohne Nennung einer einzigen Entscheidung, die sich dagegen ausgesprochen hat, Stand des Buchs ist November 2019; prominente Nennung der verfehlten Empfehlung des 54. VGT 2016 zum standardisierten Messverfahren u.a.). Dies ist zum einen angesichts von § 3 des Buches weder erforderlich, noch sind die Behauptungen vollständig belastbar. Darüber hinaus hat es einen argen Beigeschmack, wenn sich die Autoren der VUT selbst dafür beweihräuchern, dass bspw. ihre Arbeit angeblich aufzeige, dass die PTB ihre eigenen Vorgaben nicht umsetze (S. 14). Dazu sei nur anzumerken, dass es in der einschlägigen und maßgebenden instanzgerichtlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung positiv gesagt Entscheidungen allenfalls in überschaubarer Anzahl gibt, die diesen behaupteten Zusammenhang ebenfalls so sehen. Ein bisschen weniger Eigenwerbung wäre in einem solchen Handbuch doch angebracht (vgl. auch das „VUT-Prüfschema“, S. 21).

Das Kapitel zu den medizinischen Aspekten gefällt mir nach wie vor am besten, da hier sehr schön der morphologische Bildvergleich beschrieben wird und so der Befürchtung Einhalt geboten wird, es würde sich hier um eine Art Kaffeesatzlese, nur mit Pixeln, handeln. Insbesondere der wichtige Hinweis darauf, dass diese Art der Begutachtung gerade keine Merkmalshäufigkeiten liefern kann (und diese aufgrund des Gutachtenstyps auch gar keine Rolle spielen können), sollte Pflichtlektüre für alle Juristen sein, die sich mit Ordnungswidrigkeiten befassen. Bei der Frage der notwendigen Einhaltung von Warte- und Kontrollzeit bei der Atemalkoholmessung sollte, nachdem in § 3 Rn. 158 auf § 2 Rn. 119 verwiesen wird, auch (endlich) umgekehrt der Binnenverweis auf die Darstellung der Rechtsprechung erfolgen. Auch die neuere Rechtsprechung zur Hypoventilation (z.B. OLG Zweibrücken zfs 2019, 290) dürfte gerne in beiden Kapiteln aufgenommen werden .

Die rechtlichen Ausführungen in § 3 werden von Burhoff und nun neu von Niehaus gewohnt souverän mit der bekannten hohen Nachweisdichte geführt. Wie immer würde ich an der einen oder anderen Stelle etwas anders schreiben oder differenzierter behaupten, aber das sind Kleinigkeiten oder Darstellungsvorlieben, die nichts an der hohen Qualität der Ausführungen ändern. Nur ein Beispiel: Niehaus legt vorbildlich ab S. 804 dar, wie der Streit um die Reichweite des Akteneinsichtsrechts bei standardisierten Messverfahren zu entscheiden sein sollte. Allerdings liefert auch er (noch) keine genaue Begründung dafür, warum der Betroffene auch Einsicht in die gesamte Messreihe erhalten sollte. Hier hätten gerne einige Sätze zu den klassischen Einwänden (Datenschutz, Verhältnismäßigkeit) erfolgen können, dazu auch einige technische Ausführungen dazu, was denn der Sachverständige mit der gesamten Messreihe anstellen könnte, wenn es sich nicht um ein einen aufmerksamen Messbetrieb erforderndes Gerät handelt: welche Erkenntnisse kann er gewinnen, die sich dann auch auf die konkrete Einzelfallmessung auswirken würden? Denn zu solchen Details habe ich auch in § 1 nichts gefunden, was ich sofort in eine diese Einsicht bejahende Entscheidung hätte übernehmen können.

Das Handbuch gehört trotz der genannten Kritikpunkte zu den Büchern, mit denen man sich als Bußgeldrechtler auseinander setzen muss. Dass einige Aspekte einseitig dargestellt werden, ist zu verschmerzen, denn auch in zivilrechtlichen Kommentaren fällt die Ausarbeitung des § 249 BGB je nach Autor für und gegen die Haftpflichtversicherungen aus – man muss es eben wissen und für sich gewichten. Die gebotenen technischen Details sind erfreulich vielfältig, die flankierenden rechtlichen Ausführungen nützlich. Die kombinierte Nutzung mit dem OWi-Handbuch von Burhoff wird durch viele interne Verweise sinnvoll gefördert.

Rezension: Die Begrenzung von Versorgungsrisiken der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung

Ernst, Die Begrenzung von Versorgungsrisiken der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung, 1. Auflage, Nomos 2020

Von Ass. iur. Fabian Bünnemann, LL.M., LL.M., Essen

Manch eine betriebliche Hinterbliebenenversorgung wäre wohl nicht geschaffen worden, hätten ihre Erfinder zuvor das nunmehr bei Nomos erschienene Werk von Ernst gelesen. Aber der Reihe nach: Das Modell betrieblicher Altersversorgung ist nicht neu, findet aber gleichwohl eine stetig zunehmende Verbreitung. Dies ist vor allem auf die geänderte gesetzgeberische Konzeption des Systems der Altersversorgung in Deutschland zurückzuführen. Der Gesetzgeber beabsichtigt seit einiger Zeit, das ursprünglich überwiegend bestehende Ein-Säulen-Modell, maßgeblich auf der sozialen Rentenversicherung beruhend, durch ein Drei-Säulen-Modell, basierend auf sozialer Rentenversicherung, betrieblicher Altersversorgung sowie privater Altersvorsorge, abzulösen. Durch die Absenkung des Leistungsniveaus der sozialen Rentenversicherung sowie den seit einigen Jahren durch Niedrig- bzw. Negativzinsen bedingten Mangel attraktiver privater Vorsorgeangebote kommt der betrieblichen Altersversorgung in diesem Modell eine entscheidende Rolle zu. Ohne signifikante Leistungen aus der betrieblichen Altersversorgung dürfte es für große Teile der bundesrepublikanischen Arbeitnehmerschaft im derzeitigen System künftig wohl nicht mehr möglich sein, auch im Ruhestand über eine auskömmliche finanzielle Basis zu verfügen. Insofern ist die betriebliche Altersversorgung zu einem wichtigen Baustein der Absicherung im Alter avanciert, dem de facto elementare Bedeutung für ein gutes Leben im Alter zukommt. Fast überall enthält die betriebliche Altersversorgung auch einen Baustein zur Hinterbliebenenversorgung, „Altersversorgung“ ist mithin als Oberbegriff zu verstehen.

Mehr als die Hälfte aller Arbeitnehmer in Deutschland hat mittlerweile einen Anspruch auf betriebliche Altersversorgung; hinzu kommt die obligatorische Zusatzversorgung für privat-rechtlich Beschäftigte im öffentlichen Dienst (Cisch/Karst, in: Förster/Cisch/Karst, Betriebsrentengesetz, 14. Aufl. 2014, Einf., Rn. 1). Arbeitgeber gewähren ihren Arbeitnehmern eine solche Versorgung vor allem aus sozialer Verantwortung, zwecks Personalgewinnung, als zusätzliche Motivation, als Ergebnis von Tarifverhandlungen oder als Anreiz für ein bestimmtes Verhalten, etwa ein vorzeitiges Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis (zu letzterem Do-etsch, in: Kisters-Kölkes, FS Kemper, 2005, 91 [96]). Trotz dieser enormen Bedeutung hat der Gesetzgeber die Ausgestaltung der betrieblichen Altersversorgung nicht en détail geregelt. Stattdessen hat er im Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG) lediglich einen gewissen Mindeststandard normiert. Im Übrigen besteht ein großer Gestaltungsspielraum, der wiederum durch den Antidiskriminierungsschutz oder auch das AGB-Recht begrenzt wird.

Insofern ist es stets lobenswert, wenn sich Autorinnen und Autoren den sich hieraus ergeben-den Problemlagen und Gestaltungsmöglichkeiten widmen. In diesem Sinne ist auch die nun erschienene und bereits im Jahr 2019 von der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg als Dissertation angenommene Arbeit von Sebastian Ernst zu betrachten, in der er sich der „Begrenzung von Versorgungsrisiken der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung“ widmet.

Den Gang der Untersuchung beginnt Ernst mit einer Einführung ins Thema (§ 1) und der Skizzierung des Rechtsrahmens (§ 2). Die Motive für die Risikobegrenzung scheinen zwar offenkundig (insbesondere Kalkulierbarkeit), jedoch freut den geneigten Leser, dass der Autor die Analyse der Motive gewissermaßen „vor die Klammer“ zieht. Denn die Motive und Motivlagen sind im Rahmen der rechtlichen Prüfung und Gestaltung später oftmals entscheidend (etwa bei der Prüfung der Altersdiskriminierung im Rahmen des § 10 AGG bzw. Art. 6 der RL 2000/78/EG).

Es folgt die Darstellung der rechtlichen Grundlagen der Hinterbliebenenversorgung sowie ihrer Begrenzung (§ 3). Dabei analysiert der Autor zunächst die Rechtsnatur, um sodann den Rahmen der Versorgungszusagen abzustecken. Insbesondere die Konfliktfelder werden hier untersucht, so im Hinblick auf das Gebot der Entgeltgleichheit (Art. 157 AEUV), Diskriminierungsverbote nach AGG und EntgTranspG, Grundrechte, zivilrechtliche Generalklauseln, AGB-Recht, den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder auch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates. Sehr interessiert gelesen habe ich hier die Ausführungen zu den Diskriminierungsverboten des AGG (S. 55-96). Vom Verhältnis zwischen BetrAVG und AGG über den persönlichen Anwendungsbereich des AGG bis hin zur Auseinandersetzung mit dem Verbot der Altersdiskriminierung und insbesondere der Rechtfertigung nach § 10 AGG werden die wesentlichen Probleme strukturiert aufbereitet. Schwerpunkt ist insbesondere § 10 S. 3 Nr. 4 AGG, wonach unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters insbesondere in Form der Festlegung bestimmter Altersgrenzen in der betrieblichen Alters-versorgung zulässig sein können. Hierunter ist gleichsam die Hinterbliebenenversorgung zu fassen (EuGH, Urt. v. 24.11.2016 – C-443/15 – Parris), nach Ernst indes nicht unmittelbar, sondern im Wege analoger Anwendung des § 10 S. 3 Nr. 4 AGG (S. 65 ff.). Die in dem genannten Regelbeispiel aufgeführten Ausgestaltungen von betrieblichen Altersversorgungsregelungen sollen regelmäßig zulässig sein (BAG NZA 2010, 408 Rn. 43), da Ihnen das gesetzgeberische Anliegen der Förderung der betriebliche Altersversorgung zugrunde liegt (BAG NZA 2014, 848, Rn. 26). Allerdings ist das Vorliegen der Voraussetzungen von § 10 S. 3 Nr. 4 AGG allein nicht ausreichend, um eine ungleichbehandelnde Regelung zu rechtfertigen. So ist auch hier die Prüfung der Anforderungen des § 10 S. 1, 2 AGG erforderlich, die insbesondere eine Verhältnismäßigkeitsprüfung erforderlich machen (ebenso st. Rspr. des BAG, zu-letzt BAG NJOZ 2019, 993, Rn. 28, sowie die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur, etwa SSP/Plum, 5. Aufl. 2019, § 10 AGG, Rn. 47; ErfK/Schlachter, 20. Aufl. 2020, § 10 AGG, Rn. 10). Wenngleich umstritten ist, ob sich dies bereits aus Art. 6 Abs. 2 der RL 2000/78/EG ergibt (ablehnend SA der GA Kokott v. 07.02.2013, Rs. C-476/11, Rn. 50), so folgt dies doch aus der Systematik der nationalen Umsetzung in § 10 AGG. Denn der Gesetz-geber hat durch die Einordnung des Regelbeispiels zur betrieblichen Altersversorgung in die Rechtfertigungsgründe des § 10 S. 3 AGG auch die Regelungen in § 10 S. 1, 2 AGG für anwendbar erklärt, womit er zulässigerweise über die Vorgaben der Richtlinie hinausgegangen ist (BAG NZA 2010, 408, Rn. 41; eingehend hierzu Mohr, Anm. zu BAG AP Nr. 6 zu § 10 AGG). Ernst stellt die Rechtsprechung insofern auch treffend dar (S.68 ff.), lehnt die Not-wendigkeit der Verhältnismäßigkeitsprüfung aber ab (S. 70 ff.) und arbeitet sich vor allem an der die gesetzgeberische Intention in bezugnehmenden Begründung des dritten Senats ab („Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass § 10 S. 3 AGG nicht nur Regelbeispiele beinhaltet, sondern die dortigen Sachverhalte eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ohne weitere Überprüfung stets rechtfertigen, hätte er das im Gesetzestext klar zum Ausdruck gebracht“, BAG NJOZ 2019, 993, Rn. 28). Rekurrierend auf die Entwurfsfassungen des AGG, gelangt der Autor so zu dem Ergebnis, das BAG würde sich mit seiner Auslegung des § 10 S. 3 Nr. 4 AGG dem Vorwurf aussetzen, statt der erkennbaren gesetzgeberischen Intention einen hierzu gegenläufigen gesetzgeberischen Willen zu behaupten und damit unzulässig in die Kompetenzen des Gesetzgebers eingreifen (S. 72). Die Auseinandersetzung mit der Begründung der Entwurfsfassung ist zwar lesenswert, jedoch etwas überdreht und im Ergebnis – schließlich wird gegen die wohl begründete ständige Rechtsprechung argumentiert – leider etwas dünn geraten. Hier hätte ich mir eine ausführlichere Ausarbeitung gewünscht. Lobenswert ist dagegen die Trennung der Rechtfertigung von unmittelbarer und mittelbarer Benachteiligung wegen des Alters (ersteres nach § 10 AGG, letzteres nach § 3 Abs. 2, 2. Hs. AGG), die oftmals unterschlagen, hier aber eigenständig herausgearbeitet wird (S. 84 ff.)

Ob die Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos bzw. des Versorgungsaufwands des Arbeit-gebers ein legitimes Ziel i.S.d § 10 S. 1 AGG darzustellen vermag, ist teilweise umstritten. So werden insbesondere Erwägungen hinsichtlich Planbarkeit, Überschaubarkeit und Kalkulier-barkeit der Aufwendungen für die betriebliche Altersvorsorge angeführt (vgl. etwa BAG NZA 2014, 1217), wobei die Generalanwältin Sharpston richtigerweise angemerkt hat, dass ein kalkuliertes Risiko kein „Risiko“ mehr, sondern eine vorhersehbare Verpflichtung ist, für die Vorsorge getroffen werden kann (SA der GA Sharpston v. 22.05.2008, Rs. C-427/06 – Bartsch, Rn. 107). Ernst schließt sich hier mit einigen Gründen der wohl herrschenden Rspr. an, die die Begrenzung des Versorgungsaufwands als legitimen Zweck einstuft. Besonders gut gefällt mir die umfangreiche Auswertung der Judikatur, in der der Autor einen „Schlingerkurs“ (S. 79) ausmacht, den es im Sinne der Rechtssicherheit zutreffend zu vermeiden gilt. Gleichzeitig fühlt sich der Leser bei der Lektüre dieses Kapitels durch die eingangs geführte Analyse der verschiedenen Motivlagen gut aufgehoben. Hier kann man das eigene Verständnis schärfen, wie im Übrigen an vielen Stellen im Werk sehr interessante und teilweise nur selten anzutreffende Argumentationslinien aufgemacht und vertreten werden.

Ein weiteres, sehr kurzes und dennoch wichtiges Kapitel behandelt die Maßstäbe für die Überprüfung anspruchsbegrenzender Klauseln, d.h. welche Maßstäbe jeweils anzulegen sind (§ 4). Der Autor gelangt hier zu dem nachvollziehbaren Ergebnis, dass ein Prüfungsraster im Bereich der Hinterbliebenenversorgung vier grundsätzlich zu prüfende Komplexe beinhalten müsse: 1. Auslegung nach den Regeln für den Rechtsbegründungsakt, 2. Rechtsklarheit und Unklarheitenregel bei AGB, 3. Inhaltliche Überprüfung sowie 4. Vereinbarkeit mit kollektiv-rechtlichen Regelungen und Günstigkeitsvergleich. Diese Maßstäbe legt Ernst im Folgenden zugrunde, wenn er eine Auswahl besonders geläufiger Begrenzungsklauseln untersucht (§ 5). Er unterscheidet insofern zwischen pauschalen Begrenzungen, Begrenzungen des Kreises der Anspruchsberechtigten, Begrenzungen im Hinblick auf Art und Zeitpunkt des Todesfalles, den weit verbreiteten Klauseln mit Bezug zur Ehe des Zusagenempfängers sowie Klauseln zur Begrenzung der Überversorgung.

Im Rahmen der untersuchten Klauseln habe ich mir vor allem die Bearbeitung der Altersabstandsklausel näher angesehen. Als Altersabstandsklauseln werden Vorschriften bezeichnet, nach denen der verstorbene Zusagenempfänger nicht mehr als eine bestimmte Anzahl von Jahren älter sein darf sein darf als der hinterbliebene Ehegatte, damit letzterer in den Genuss der Hinterbliebenenversorgung gelangt. Ernst stellt eingangs äußerst prägnant die Rechtslage da (S. 211 f.) und widmet sich dann unmittelbar den diskriminierungsrechtlichen Fragen (S. 213 ff.). Die im Hinblick auf den Maßstab der Rechtfertigung entscheidende Differenzierung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Benachteiligung (S. 215 f.) entscheidet Ernst zugunsten letzterer, womit er sich wiederum in Widerspruch zum BAG setzt, dies aber nicht derart umfassend begründet, dass es hinreichend wäre, was selbst den Autor in der Folge dazu verleitet, „hilfsweise“ noch die Rechtfertigung einer unmittelbaren Ungleichbehandlung nach der von ihm vertretenen Analogie zu § 10 S. 3 Nr. 4 AGG zu erörtern (S. 218 f.) – mit weitgehend identischem Ergebnis. Quintessenz ist damit – und dies dann doch wieder im Einklang mit dem BAG (NZA 2018, 712) –, dass Altersabstandsklauseln jedenfalls ab einem Altersabstand von 15 Jahren zulässig sein sollen.

Das Werk schließt mit einer Conclusio sowie der Zusammenfassung der wichtigsten Thesen (§ 6). Schön auch, dass der Autor im Anhang noch Muster zu den untersuchten Gestaltungen zusammengetragen hat, die dem Verständnis sehr zuträglich sind.

Nach alledem ist offenkundig, dass manch eine betriebliche Hinterbliebenenversorgung wohl nicht geschaffen worden wäre, hätten ihre Erfinder zuvor das Werk von Ernst gelesen: Juristische Fallstricke und Stolpersteine zuhauf, insbesondere diskriminierungsrechtlicher Natur, machen es den Zusagengebern nicht gerade einfach, ein rechtssicheres und kalkulierbares Modell der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung zu konstruieren, auch und gerade weil die Rechtsprechung sich immer noch im Fluss befindet. Das von Ernst verfasste vorliegende Werk eröffnet einen sehr strukturierten und interessanten Zugang zu diesen Problemlagen und ist damit als wichtiges Werk zum Recht der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung einzustufen. Es befindet sich zudem auf einem ziemlich aktuellen Stand, sodass auch aktuelle Rechtsprechung aus dem Jahr 2019 noch berücksichtigt werden konnte. Wer regelmäßig mit Fragen der betrieblichen Altersversorgung befasst ist, der sollte sich dieses Werk zulegen. Dies dürfte für auf dem Gebiet der betrieblichen Altersversorgung tätige Anwälte und Richter ebenso gelten wie für Gewerkschafts- und Arbeitgebervertreter, da zwischen letzteren regel-mäßig die maßgeblichen Verhandlungen und damit Ausgestaltungen der Versorgungsrege-lungen stattfinden. Zu wissen, welche Klauseln zulässig und welche unzulässig sind, ist für diesen Personenkreis unabdingbar. Aber auch für jene, die aus wissenschaftlichem Anlass mit dem Recht der Hinterbliebenenversorgung befasst sind, ist das Werk die Lektüre wert. So schärfen die teils interessanten Argumentationslinien das Verständnis des Rechts der Hinterbliebenenversorgung. Ihnen allen sei das Werk daher empfohlen.

Rezension: StGB

Matt / Renzikowski, StGB, 2. Auflage, Vahlen 2020

Von RAG Dr. Benjamin Krenberger, Landstuhl

Knapp sieben Jahre nach dem Debüt erscheint nun die zweite Auflage des „blauen“ Kommentars zum StGB im Vahlen Verlag. Nun hatten die Herausgeber nicht nur den Wechsel einiger Autoren zu bewältigen, sondern auch eine durchaus rege Tätigkeit des Gesetzgebers zu verarbeiten, ganz zu schweigen von der lebhaften Judikative. Auf über 3000 Seiten inklusive Verzeichnissen werden die Normen des StGB nun aufbereitet. Dabei setzt der Kommentar, so schon die Bewerbung auf der Banderole, auf einen Schwerpunkt im Wirtschaftsstrafrecht, dazu später.

Die Arbeit mit dem Werk wird äußerlich von guten Vorzeichen getragen. Trotz des großen Umfangs und der Erforderlichkeit des Einsatzes von dünnem Papier ist der Kommentar handlich im Umgang und angenehm zu lesen. Die Textpassagen sind mit genug Abständen untergliedert, ein echtes Fußnotensystem erlaubt die durchgängige Lektüre und interne Verweisungen vermeiden unnötige Wiederholungen. Der Fettdruck wird mitunter ein wenig abundant eingesetzt, aber dies ist optisch zu verschmerzen.

Die Kommentierungen selbst bieten den Rechtsanwendern den inzwischen gängigen gehobenen Standard, dass neben der Erläuterung der eigentlichen Norm auch Abschnitte zu Konkurrenzen, Rechtsfolgen, Prozessualem und sonstigen Problemen zu finden sind. Das ist nicht nur für den Praktiker unabdingbar, sondern auch ein gutes Hilfsmittel für Studenten und Referendare, die frühzeitig dazu gebracht werden müssen, über den Tellerrand von Definition und Subsumtion zu blicken.

Die klassischen Streitfragen zwischen Rechtsprechung und Literatur könnten einheitlicher bearbeitet werden. So arbeitet die Kommentierung zu § 211 StGB die Problematik zwischen Mord und Totschlag akribisch und gut nachvollziehbar auf, wobei sich der Kommentar klar auf die Seite der „h.L.“ schlägt. Die dazu gehörenden Folgefragen in § 28 StGB hätten jedoch mit dieser Debatte stärker verknüpft werden können, es erfolgt aber nicht einmal ein Verweis auf die Kommentierungen bei § 211. Zudem werden bei § 28 lediglich Standpunkte aufgezählt, aber es wird keine eigene Meinung postuliert. In den Kommentierungen vor § 211 erfolgt ebenfalls kein interner Verweis auf die Kommentierung zu § 28. Beide Normen werden von Professoren bearbeitet. Bei § 249 StGB wiederum, der von einem Praktiker kommentiert wird, wird gar nicht ernsthaft in Frage gestellt, dass die Abgrenzung, die die Rechtsprechung zwischen Raub und Erpressung zieht, die Richtige ist, obwohl dies von der Literatur anders gesehen wird. Hier wäre es Aufgabe der Herausgeber und des Lektorats, solche Spannungsfelder zu entdecken und zu entschärfen, da es für den Rechtsanwender wenig Sinn ergibt, wenn der Kommentar sich in solchen Fragen nicht entweder einheitlich aufstellt oder zumindest für die Darstellung eines Problemkomplexes eine kohärente Aufbereitung anbietet: Entweder möchte man einen Kommentar für die Praxis schaffen, der sich dann klar am BGH orientieren muss. Oder man schreibt einen vornehmlich wissenschaftlichen Kommentar, der (auch) für den Ausbildungsbereich genutzt werden kann.

Den schon erwähnten Schwerpunkt im Wirtschaftsstrafrecht kann man leicht anhand der einschlägigen Normen nachvollziehen. So darf allein die Kommentierung zu § 263 StGB mit über 200 Seiten aufwarten, wobei sogar der Diesel-Skandal mit aufgenommen wurde (Rn. 46a ff.), aber als solcher leider nicht im Sachverzeichnis zu finden ist. Die Untreue wird ebenfalls breit angelegt und darf fast 100 Seiten an Kommentierung beanspruchen. Die Einzelheiten aber auch die Divergenzen der Rechtsprechung werden hierbei gut aufgegriffen und mit Aufzählungen belegt (Rn. 36 ff.), ebenso wird aber auch das Spannungsfeld neuer Berufsgruppen wie der des Compliance-Beauftragten bei der Frage des Begehens durch Unterlassen (Rn. 84 ff.) behandelt. Sehr interessant ist auch die Lektüre der neu eingefügten Randnummern zur Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB (Rn. 16a ff.), in denen einiges an jüngerer Rechtsprechung einzupflegen war. Im Rahmen des § 283 StGB werden die Begriffe Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ausführlich erläutert (Rn. 7 ff.), wenngleich es sich hier durchaus angeboten hätte, zentrale Normen wie § 17 InsO oder verwandte Normen aus dem GmbHG abzudrucken oder kurz mitzukommentieren. Gleiches gilt für die Folgefragen des Zivilrechts (Haftungsumfang des Geschäftsführers), die man als Praktiker gerne im letzten Abschnitt oder in einem eigenen Abschnitt gefunden hätte. Schließlich ist – im genannten Schwerpunkt des Kommentars – die Lektüre des „neuen“ § 299a StGB empfehlenswert. Gerade das Vorliegen der Unrechtsvereinbarung (Rn. 10 ff.) wird mit etlichen kritischen Bemerkungen erläutert und in den Kontext von Norm und Entstehungsgeschichte eingebettet.

Nun aber noch zu einem anderen Bereich, dem Verkehrsstrafrecht, das mich praktisch am ehesten interessiert.

Ohne die jüngste Entscheidung des BGH (BGH, Beschl. v. 8.10.2019 − 5 StR 441/19) hierzu schon zitieren zu können wird in § 69 StGB zutreffend kommentiert, dass ein Verstoß nicht zwingend im öffentlichen Verkehrsraum stattgefunden haben muss (Rn. 21). Zutreffend wird auch bemängelt, dass die Sachkunde des Tatrichters zur Frage der Ungeeignetheit eher begrenzt sein dürfte, sodass hier nicht zu Unrecht eine stärkere medizinisch-psychologische Unterstützung der Tatgerichte propagiert wird (Rn. 31). Ob sich dies bei einer so häufig angeordneten Maßregel organisatorisch bewerkstelligen lässt, wage ich aber zu bezweifeln. Bezüglich des Regelbeispiels in Abs. 2 Nr. 3 hätte ich mir zur Frage der (notwendigen) Veränderung der Schadenshöhe in Rn. 53 eine eigene Positionierung der Kommentierung gewünscht (vgl. zuletzt BayObLG, Beschl. v. 17.12.2019 - 204 StRR 1940/19) und auch zur Frage des Vorsatzes (Rn. 54) gäbe es durchaus aktuelle Rechtsprechung. Im Rahmen des § 69a StGB wird zwar zutreffend die rechtliche Unmöglichkeit der Ausnahmeregelung für LKW wegen § 9 FeV zitiert (Rn. 13), dann aber in Rn. 14 dennoch postuliert, Fahrerlaubnisklassen u.a. könnten ausgenommen werden. Das liest sich schon widersprüchlich und es bedürfte für den Praktiker hier einer Positionierung des Kommentars: ist die Vergabe von Ausnahmen nach dem Übermaßverbot gewollt oder nicht? Dazu passt auch, dass die Aufhebung der Sperre in § 69a StGB Rn. 23 für bestimmte Fahrzeugarten bejaht wird. Welche von tatsächlich praktischer Bedeutung sollten das denn sein, wenn nicht LKWs oder Omnibusse, damit wenigstens eine Berufstätigkeit frühzeitig wieder aufgenommen werden kann? Korrelierend: § 44 StGB wurde leider von einem anderen Bearbeiter kommentiert, wo die Problematik des § 9 FeV nicht einmal benannt wird (Rn. 13) und auch kein Querverweis auf § 69 StGB erfolgt, wo man die Kommentierung durchaus abstimmen könnte.

Zum Thema interne Verweisungen gleich die Überleitung zu § 142 StGB: die Maßregel als wichtigster Verteidigungsansatz (§ 111a StPO!) wird dort in Rn. 78 mit mageren drei Zeilen erwähnt, wieder ohne Binnenverweis auf die Kommentierung des § 69 StGB (Gleiches übrigens auch bei §§ 315b, 315c, 316 StGB). Auch hier derselbe Hinweis wie oben: wen soll der Kommentar ansprechen? Praktiker? Zur Öffentlichkeit des Verkehrsraums wird sinnvoll auf die Kommentierung in § 315b StGB verwiesen, wenngleich auch hier in jüngerer Zeit durchaus mehr zitierfähige Rechtsprechung zu finden gewesen wäre. Zur Frage der Schadensbemessung wäre ebenfalls eine Auffrischung der Kommentierung notwendig: hier zeigt sich leider klar, dass es bei solchen Normen erforderlich ist, die Praktikerkommentare auch mit heranzuziehen, die aber hier fehlen (Burmann/Heß, NK-GVR, MüKo StVR etc.). So gerät die Frage, welche zivilrechtlichen Ansprüche denn relevant sind, aus dem Blick. Auch Leasing und Car-Sharing finden sich nicht. Das alles wäre aber durchaus wichtig, da sich ja auch die Wartezeit nach der Schadenshöhe bemessen kann (Rn. 40). Die Notwendigkeit des sachverständigen Nachweises zur Frage des Vorsatzes wird zutreffend genannt (Rn. 56), jedoch ebendort die Rolle des Zeugen auf die Wahrnehmung des Aufprallgeräusches reduziert – auch hier hätte ich mir Genaueres erwartet, da man durchaus mittels des Zeugenbeweises den Nachweis des vorsätzlichen Sichentfernens führen kann.

Sehr schön ist die Benennung des § 11 Abs. 2 StGB im Rahmen der Kommentierung zu § 315c StGB (nicht aber bei § 315b StGB) bei einer Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination (Rn. 23), aber: Warum erfolgt dies nicht hervorgehoben und mit zusätzlicher Erwähnung bei Abschnitt VII., damit nicht versehentlich wegen Fahrlässigkeit verurteilt wird und damit eine unnötige Revision der Staatsanwaltschaft mit mglw. fatalen Konsequenzen für die Fahrerlaubnis des Betroffenen folgt? Man darf nicht vergessen, dass das strafrichterliche Dezernat oft mit Berufsanfängern besetzt wird, die solche praktischen Hilfen sehr schätzen würden. Sehr schade ist, dass in Rn. 8 nicht die Rechtsprechung des BGH zum strafrechtseigenen Überholbegriff stärker als mit einer Fußnote in den Vordergrund gerückt wird: es gilt gerade nicht zwingend der Überholbegriff des § 5 StVO.

Im Rahmen des § 316 StGB werden die Indizien für die relative Fahrunsicherheit nach den Rauschmitteln und nach allgemeinen Fahrunzulänglichkeiten gut ausdifferenziert. Die Rechtsprechung zum Zusammenhang zwischen Blutalkoholkonzentration und Vorsatzvorwurf wird benannt und kritisiert, aber nur mit dem Attribut „überzeugt nicht“ (Rn. 34). Es wäre hier dann natürlich wünschenswert gewesen, ausführlicher zu lesen, was den Autor denn im Ergebnis überzeugt hätte. Auf die allgemeinen Ausführungen zum dolus eventualis und die Regressvermeidung bei der Versicherung zu verweisen, ist für den Praktiker hier wenig hilfreich. Beim Fahrlässigkeitsvorwurf (Rn. 37) hätte es nicht geschadet, die Rechtsprechung des BGH zum fahrlässigen § 24a StVG zu erwähnen, aber auch das Problem cannabishaltiger Medikamente in den Fokus zu nehmen.

Was bleibt als Fazit? Der Kommentar ist in weiten Bereichen eine wichtige, ggf. zusätzliche Erkenntnisquelle, sowohl für den Wissenschaftler als auch für den Praktiker. Wenn ich mir den Kommentar aber als Praktiker zu Gemüte führe, erkenne ich Diskrepanzen und Verbesserungspotential, was mit der Auswahl und dem Zusammenspiel der Autoren zu tun hat, aber offenbar auch mit der selbst propagierten Schwerpunktsetzung. Hier könnte, nachdem der Kommentar ja nicht in schneller zeitlicher Abfolge neu erscheint, vielleicht eine gemeinsame Linie erarbeitet werden.

Rezension: ZPO

Baumbach / Lauterbach / Hartmann / Anders / Gehle (Hrsg.), Zivilprozessordnung, Beck´sche Kurzkommentare, 78. Auflage, Verlag C.H. Beck 2020

Von Rechtsanwältin Tanja Fuß, MPA, Anwaltskanzlei Fuß, Stuttgart

Entgegen dem Titel wird in dem Kommentar aus dem Beck-Verlag nicht nur die gesamte ZPO erläutert sondern auch – in Auszügen – das EGZPO, das GVG, das EGGVG und in einem Schlussanhang weitere Gesetze, Abkommen und Verträge wie das Luganer Übereinkommen, die Brüssel Ia-VO (EUGVVO 2015), das DRiG und das KapMuG.

Besonders hervorzuheben ist beispielsweise der Anhang zu § 3 ZPO, in dem in alphabetischer Reihenfolge von A wie Abänderungsklage bis Z wie Zwischenzeugnis auf fast 40 Seiten zu den entsprechenden Streitgegenständen Angaben zu den relevanten Werten (Gebührenstreitwert, Zuständigkeitsstreitwert, Beschwer, Rechtsmittelstreitwert) gemacht werden.

Solche ABC-Reihen sind typisch für diesen Kommentar und kommen an mehreren Stellen vor. So werden etwa bei der Vollstreckungsabwehrklage Fragen der Anwendbarkeit auf andere Vollstreckungstitel von A wie Arrest bis Z wie Zwangsversteigerung besprochen oder im Anschluss an § 286 ZPO bei der Beweislast die Möglichkeit eines Anscheinsbeweises in verschiedenen Situationen von A wie Abbruchfolgen bis Z wie Zugang. Es wird jeweils kurz die Konstellation geschildert, ob ein Anscheinsbeweis in der Konstellation möglich ist und ein Urteil bzw. eine Literaturstelle genannt.

Sehr hilfreich sind auch die zahlreichen Anhänge zu bestimmten Vorschriften, etwa zur Beratungshilfe bei § 127 ZPO (Prozesskostenhilfe) oder zur Verordnung über das Register für Musterfeststellungsklagen nach § 609 ZPO. Gleiches gilt für das zentrale Darstellen von Grundzügen, etwa vor § 284 ZPO zum Beweisrecht. Dort werden unter anderem die verschiedenen Beweismittel dargestellt, darauf eingegangen, wann Beweis zu erheben ist, Ausführungen zum Beweisgegenstand gemacht sowie auf Begriffe wie Anscheinsbeweis und Ausforschungsbeweis eingegangen.

Die einheitliche Systematik der Erläuterungen – zu Beginn Darstellung von Systematik, Regelungszweck und Geltungsbereich –, die ABC-Reihen und die Inhaltsübersichten gerade bei umfangreich besprochenen Vorschriften sorgen dafür, dass man die gesuchte Stelle schnell findet. Die Fundstellen zu ergänzender Literatur zu Beginn der Kommentierung jeder Vorschrift sowie innerhalb der Erläuterungen an der jeweiligen Stelle ermöglichen eine tiefergehende Recherche zu einzelnen Bereichen, wenn der Kommentar mit seinen über 3.000 Seiten einmal nicht ausreicht. Die ausführliche Darstellung der Systematik und des Zwecks der jeweiligen Regelung helfen beim Verständnis der Norm und bieten gegebenenfalls auch Ansatzpunkte für eine Argumentation, wenn eine Streitfrage nicht geklärt ist oder man von der herrschenden Meinung abweichen will.

Die Ausführungen lesen sich flüssig und sind gut verständlich. Die Sätze sind angenehm kurz gehalten und ohne allzu viele Abkürzungen. Wie für einen Praktikerkommentar üblich wird auf die Darstellung von Meinungsstreitigkeiten weitgehend verzichtet und im Wesentlichen die höchstrichterliche Rechtsprechung dargestellt. Die Erläuterungen sind kurz und prägnant und beschränken sich auf das, was in der Praxis wichtig ist.

Das Werk ist Teil der etablierten Reihe der Kurz-Kommentare aus dem Beck-Verlag. Durch die jährliche Neuauflage ist sichergestellt, dass man stets auf dem aktuellen Stand ist.

Zumindest im Saarland ist der Kommentar derzeit zur Zweiten Juristischen Staatsprüfung zugelassen, so dass er sich nicht nur für Anwälte eignet sondern auch für Referendare.

Vielen dürfte das Werk noch unter dem Namen Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann bekannt sein. Der Name hat sich in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle geändert, da Herr Dr. Hartmann ausgeschieden ist und der Kommentar seither von Dr. Anders und Dr. Gehle herausgegeben wird, die den Jüngeren als Autoren des Standardwerkes „Das Assessorexamen im Zivilrecht“ bekannt sein dürften. Insgesamt besteht das Autorenteam aus 10 Richtern und sorgt somit für die für einen Praktikerkommentar notwendige Praxisnähe und fachliche Qualität.

Der einbändige Praxiskommentar aus dem Beck-Verlag ist eine echte Alternativ zum Zöller. Der Anschaffungspreis von 169 EUR liegt dabei absolut im Rahmen des für ein solches Werk Üblichen.

Rezension: Pflegerecht

Janda, Pflegerecht, 1. Auflage, Nomos 2019

Von Ref. iur. Lukas Friedrich, Marburg

Das von Prof. Dr. Constanze Janda verfasste und im Jahr 2019 in erster Auflage erschienene Lehrbuch wirft einen Blick auf die Rechtsfragen zum Thema „Pflege“, mit denen sich in einer älter werdenden Gesellschaft immer mehr Betroffene auseinandersetzen müssen. Wie die Autorin zutreffend gleich zu Beginn des Buchs feststellt, besteht trotz der großen gesamtgesellschaftlichen Bedeutung der Problematik im Bereich der juristischen Fachliteratur noch kein Werk, welches in die Fragen rund um das Thema „Pflege“ rechtsgebietsübergreifend einführt. Eine solche umfassende Betrachtung ist aber gerade notwendig, da unter den Begriff des „Pflegerechts“ neben Vorschriften aus unterschiedlichen Sozialgesetzbüchern auch zivilrechtliche Normen das Zusammenspiel der am Pflegeprozess beteiligten Akteure regeln. Diese rechtliche Gemengelage wird von der Verfasserin zunächst systematisiert und sodann im Einzelnen dargestellt, wobei gerade die Wechselwirkungen der Rechtsgebiete untereinander besonders berücksichtigt werden. Hierfür unterteilt die Autorin das Buch in acht Kapitel, von denen wiederum die ersten sieben mit Wiederholungs- und Vertiefungsfragen abschließen.

Nach einer kurzen Einführung in die Thematik, die unter anderem die historische Entwicklung des Pflegerechts in Deutschland skizziert, widmet sich Janda im zweiten Kapitel mit der sozialen Pflegeversicherung (SGB XI) quasi dem Herzstück des Pflegerechts. Zuallererst wird beim Leser mit der Erörterung der Grundprinzipien des SGB XI, der Darstellung des versicherten Personenkreises sowie den Ausführungen zur Finanzierung der Leistungen ein gewisses Grundverständnis für den fünften Sozialversicherungszweig geschaffen. Hierauf kann im dritten Kapitel, welches die einzelnen Leistungen des SGB XI näher beleuchtet, angeknüpft werden. Auch hier widmet sich die Verfasserin zunächst den Grundlagen des Leistungsrechts, bevor sie auf die einzelnen Dienst-, Sach- und Geldleistungsansprüche der sozialen Pflegeversicherung eingeht. Besonderes Augenmerk legt die Autorin dabei zu Recht auf den durch das zweite Pflegestärkungsgesetz reformierten Pflegebedürftigkeitsbegriff. Der inhaltliche Unterschied der früheren Pflegestufen zu den nunmehr bestehenden Pflegegraden wird verständlich dargelegt. Anschließend stellt die Verfasserin die unterschiedlichen Leistungen des SGB XI in den Bereichen der häuslichen Pflege, der teilstationären und Kurzzeitpflege sowie der vollstationären Pflege im Einzelnen dar. Begleitet werden die verschiedenen Leistungsansprüche dabei durch zahlreiche Beispiele, die den behandelten Stoff zusätzlich veranschaulichen. Auch die Leistungsansprüche zugunsten der für das deutsche Pflegesystem so wichtigen informellen Pflegepersonen finden am Ende des Abschnitts eine gewisse Beachtung.

Wurde im dritten Kapitel dargestellt, welche Leistungen das SGB XI bereithält, widmet sich das vierte Kapitel der Frage, wie die unterschiedlichen Akteure der Pflegewirtschaft nach den Regeln des SGB XI zusammenwirken, damit die Versorgung der Versicherten gewährleistet ist. Das dem Leistungsaustausch zugrundeliegende Dreiecksverhältnis zwischen der Pflegekasse, den Pflegeeinrichtungen und dem Versicherten wird dabei anschaulich verdeutlicht, wobei im vierten Kapitel der Schwerpunkt auf der Beziehung zwischen der Pflegekasse und den Pflegeeinrichtungen liegt.

Im fünften Kapitel stellt die Verfasserin die pflegerelevanten Vorschriften der Gesetzlichen Krankenversicherung (SGB V) vor, bei denen aufgrund der ähnlichen Bedarfslage des Versicherten zahlreiche Schnittstellen zu den Regelungen des SGB XI bestehen. Wie man trotz der ähnlichen Regelungsbereiche die für die Leistungsgewährung entscheidenden Schlüsselbegriffe der „Pflegebedürftigkeit“ und der „Krankheit“ voneinander abgrenzen kann, welche Leistungsansprüche sich sowohl bei häuslicher als auch bei stationärer Versorgung aus dem SGB V ergeben und wie die Rechtsbeziehungen zwischen den verschiedenen Beteiligten geregelt sind, legt die Verfasserin gut nachvollziehbar dar.

Auch im darauffolgenden Kapitel, welches diejenigen Pflegeleistungen behandelt, die dem Pflegebedürftigen im Rahmen des Sozialhilferechts (SGB XII) zustehen, wird das Verhältnis zum Leistungskatalog des SGB XI verständlich dargelegt.

Nachdem in den vorausgegangenen Abschnitten auf die rechtliche Beziehung des Pflegebedürftigen zum jeweiligen Leistungserbringer nur stellenweise eingegangen worden ist, vertieft das siebte Kapitel die Problematik noch einmal intensiv. Dies gilt sowohl für die ambulante, als auch für die stationäre Pflege. Letzterer wird dabei erheblich mehr Aufmerksamkeit geschenkt, was angesichts der besonderen Vorschriften aus dem Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz (WBVG) angebracht ist. Der Abschnitt endet sodann mit einem Überblick über die zivilrechtlichen Haftungstatbestände, die zwischen dem Pflegebedürftigen und den Leistungserbringern relevant werden können. Aufgrund der hohen praktischen Relevanz besonders interessant sind dabei die Ausführungen zu häufig auftretenden Pflegefehlern und die Frage nach der Rechtsmäßigkeit freiheitsentziehender Maßnahmen.

Wie der behandelte Stoff in einer Falllösung gutachterlich darzustellen ist, veranschaulichen schließlich die drei Musterklausuren im letzten Kapitel des Lehrbuchs. Als kleine Anregung ist dabei anzumerken, dass spätestens hier auf die bis dahin unbeantwortete Frage nach dem Rechtsschutz im Bereich des Pflegerechts hätte eingegangen werden können.

Fazit: Dem Lehrbuch gelingt es auf gerade einmal 178 Seiten das vielschichtige Rechtsgebiet des Pflegerechts in seinen Grundzügen einsteigerfreundlich zu präsentieren. Die übersichtliche Struktur sowie die gut ausgewählten Beispiele des Lehrbuchs führen dem Leser die zahlreichen Rechtsprobleme, die sich im pflegerischen Kontext ergeben können, vor Augen. Besonders hervorzuheben ist dabei, dass die Autorin das auf den ersten Blick unübersichtliche Verhältnis der verschiedenen Rechtsgebiete untereinander sowie das Zusammenwirken der Beteiligten des Pflegeprozesses gut veranschaulicht. Schlussendlich schafft es das Lehrbuch von Janda damit, die eingangs erwähnte Lücke in der juristischen Fachliteratur erfolgreich zu schließen.

Rezension: Examensrepetitorium Zivilrecht

Heinrich, Examensrepetitorium Zivilrecht, 3. Auflage, C.H. Beck 2020

Von RAG Dr. Benjamin Krenberger, Landstuhl

Das Examensrepetitorium Zivilrecht hat sich zu einem echten Erfolgsmodell entwickelt. Drei Jahre nach der Erstauflage erscheint bereits die dritte Auflage und zeigt damit, dass das Werk bei der Zielgruppe angekommen ist: bei den Studenten und Referendaren, die sich auf das Referendarexamen sowie das Assessorexamen vorbereiten müssen. Schon die Erstauflage hat im Blog eine positive Rezeption erhalten, die sich auch in der aktuellen Auflage bestätigt. Dass das Buch darüber hinaus auch auf Referendare ausgerichtet ist bzw. sein soll, ist schon aus Wiederholungs- und Übungsgesichtspunkten nicht verkehrt. Die insoweit auf Referendare zugeschnittenen Klausuren sprechen aber zusätzlich für die Eignung des Werks für die Vorbereitung auf das erste Staatsexamen, da das Gespür für die Rechtspraxis nicht früh genug vermittelt werden kann.

In recht großem Format gehalten kommt das Buch eher wie ein sehr dickes Skript daher (ca. 600 Seiten), was von der Zielrichtung her auch gar nicht verkehrt ist. Die Darlegung des examensrelevanten Stoffes im Zivilrecht samt Nebengebieten und Prozessrecht ist am besten in Fallform möglich, um die sofortige Anwendungssicherheit zu gewährleisten. Ausgesucht wurden 22 Examensklausuren, anhand derer der Examensstoff exemplarisch abgebildet wird. Ergänzt werden die Ausführungen mit Übersichten, Schemata, Hinweisen oder auch Merksätzen.

Nach einem Einleitungskapitel zu den Grundlagen der Klausurtechnik geht es direkt mit den Klausuren los. In den Überschriften kann man bereits die Schwerpunkte der Klausur erkennen, sodass man auch im Inhaltsverzeichnis sieht, dass alle Bereiche des BGB zumindest einmal angesprochen werden. Dabei werden natürlich Klassiker kombiniert, also Kaufrecht mit Sicherungsinstrumenten und AGB oder auch Mietrecht mit EBV und Pfandrecht. Dazu kommen aber eben auch arbeitsrechtliche, familienrechtliche und erbrechtliche Fallgestaltungen, Zwangsvollstreckungsrecht, Grundbuchrecht gesetzliche Schuldverhältnisse.

Die Klausuren selbst unterteilen sich in den Sachverhalt, eine Gliederungsskizze und nachfolgende die Lösungshinweise, die voll ausformuliert und mit vielen Hilfen und Erläuterungen angereichert sind. Echte Fußnoten ermöglichen eine vertiefte Nachbereitung der angelegten Probleme.

Pars pro toto habe ich mir die Klausur Nr. 13 genauer angesehen, die Haftungsansprüche nach dem StVG thematisiert. Solche zivilrechtliche „Rennklausuren“, also mit vielen zu prüfenden Anspruchsgrundlagen innerhalb des Zivilrechts, mit mehreren Personen und zivilprozessualem Problemaufriss, habe ich alle meine Referendare während der Ausbildung mehrfach anhand von Akten lösen lassen – und es hat sich im Examen für diese stets ausgezahlt. Vorliegend möchten mehrere Unfallbeteiligte Ersatz geltend machen und zwar in allen Verästelungen: Schadensersatz, Nutzungsausfall, Auslagenpauschale, später sogar Mietwagenkosten, merkantiler Minderwert, Sachverständigenkosten und Schmerzensgeld wegen Körperverletzung. Wenn man sich die dazu vorhandene Judikatur ansieht, würde man glatt daran zweifeln, dass all das in eine Examensklausur passen soll. Über die Prüfung des § 91a ZPO gelangt man dann ins materielle Recht und hat dort u.a. ein Ausweichmanöver als Geschäftsführung ohne Auftrag zu prüfen, den Begriff der höheren Gewalt aus § 7 Abs. 2 StVG zu subsumieren, die Unterscheidung zwischen echter und fiktiver Reparatur zu treffen. Später geht es noch um die Definition des Fahrzeughalters, den Begriff „bei Betrieb“ des Kfz, die Abwägung von Mitverschulden und Betriebsgefahr oder auch die Notwendigkeit eines Unfallersatztarifs. All das wird noch umrahmt von weiteren prozessualen Problemen. die Musterlösung geht dabei natürlich weit über die Anforderungen an eine gute Klausur hinaus, aber das schadet nicht, sondern schafft Problembewusstsein.

Das Werk ist aus meiner Sicht eine echte Empfehlung für die Examensvorbereitung. Materielles Recht und Prozessrecht kommen ausgiebig zur Geltung, die verschiedenen Sichtweisen von Verfahrensbeteiligten werden berücksichtigt und die Lösungsskizzen verhelfen zu vertieftem Verständnis der jeweiligen Materie.