Rezension: Der Dienstbetrieb ist nicht gestört

Lahusen, Der Dienstbetrieb ist nicht gestört - Die Deutschen und ihre Justiz 1943-1948, 1. Auflage, C.H. Beck 2022

Von RAG Dr. Benjamin Krenberger, Landstuhl

Bei der Bewertung dieser nachträglich für den allgemeinen Buchmarkt umgeschriebenen juristischen, dazu rechtsgeschichtlichen Habilitationsschrift weiß ich eigentlich gar nicht, wo ich zuerst anfangen soll, sodass ich mit einem kurzen Fazit beginnen möchte: es ist ein interessantes, spannendes, scharfzüngiges und für die Kaste der Juristen in höchstem Maße erhellendes Werk, das Benjamin Lahusen im Verlag C.H. Beck, wohlgemerkt im belletristischen Verlagsteil, unter das Volk bringt. Und: ich hätte nicht gedacht, mit wieviel Freude ich den Ausführungen, Entwicklungen und Erkenntnissen der knapp 300 Seiten folgen würde, als ich mit der Lektüre begonnen habe. Denn die ist zunächst ein wenig ernüchternd, wenn Lahusen schreibt, wie er vom juristischen Vorbereitungsdienst gelangweilt ist und beim Blättern in der ZPO auf sein Habilitationsthema stößt: den kriegsbedingten Stillstand der Justiz. Doch was sich dann in den folgenden sieben Kapiteln samt Epilog für die Leserinnen und Leser entfaltet, juristisch, historisch und auch sprachlich, das lässt nur den Schluss zu, dass sich die über ein Jahrzehnt dauernde Fleißarbeit in Archiven und Akten gelohnt und eine wirklich lesenswerte Untersuchung ergeben hat.

Dabei gelingt es Lahusen mit dem Untertitel „Die Deutschen und ihre Justiz 1943-1948“ nicht nur, sein eigentliches Untersuchungsthema zu platzieren, sondern auch den daneben geworfenen Blick auf den Juristen an sich und seine Bedeutung für die Gesellschaft – im Guten wie im Schlechten – zu erfassen. Und drittens wird durch Anekdoten, Verknüpfungen und Erläuterungen auch ganz allgemein das Justizsystem in den Jahren des Zweiten Weltkriegs beschrieben, sodass man en passant auch viel allgemeines Wissen präsentiert bekommt. Dabei bleibt das Sujet nie abstrakt, sondern erarbeitet Grundlagen und Zusammenhänge oft anhand der aufgefundenen Fälle und Akten, aber auch angesichts einzelner Schicksale und Personen, sodass die Absurdität vieler Vorgänge dadurch erst so richtig plastisch wird. Hinzu kommt die sprachliche Schärfe und zugleich semantische Schönheit vieler Formulierungen, mit der Lahusen manche Situation gelungen distanziert darstellt, sich ironisch absetzt und die in sich ruhende Selbstgefälligkeit der Justiz analysiert, aber auch mit schwerem sprachlichem Geschütz die passenden Treffer landet, um einer wohldosierten Emotionalität Ausdruck zu verleihen. Hierzu sollen unten noch einige Zitate folgen, aber schon aus diesem Aspekt heraus war die Lektüre ein Erlebnis.

Was erwartet die Leserinnen und Leser inhaltlich? Zunächst eine Einführung, in der die Problematik der Normalität auf den Punkt gebracht wird. Denn nicht das Barbarische, Unmenschliche, Gewaltsame des Dritten Reichs war das einzige Problem, sondern das Herunterbrechen auf das Alltagsleben, auf die biedere Normalität der Akten, auf die Auslegung. Und nicht zuletzt trat die starrsinnige Eigensinnigkeit des Justizapparats hinzu, die sich (auch) in der Wegdefinition eines möglichen drohenden Stillstands der Rechtspflege ausdrückte: bloße äußere Ereignisse schreiben doch einem Gericht nicht vor, wann der Dienstbetrieb zum Erliegen käme.

Hiernach folgt das erste Kapitel zum Dienstbetrieb bei laufendem Kriegsszenario. Zu den hochstilisierten Beamtenpflichten, zur angeblichen Leuchtturmfunktion der kontinuierlichen Justiz. Im zweiten Kapitel wird das Schicksal eines fiktiven Amtsgerichts Neustadt seziert, mitsamt seiner auch geographisch bedingten inneren Unantastbarkeit gegen jegliche Selbstkritik, mit Justizprotagonisten, die sich ihrer Sache absolut sicher und sich am Ende doch selbst am nächsten sind. Das dritte Kapitel ist dem Amtsgericht Auschwitz und dem irrwitzigen Kampf um die Anwendung des deutschen Grundbuchrechts insbesondere für das Fabrikgelände der IG Farben gewidmet. Im folgenden vierten Kapitel kommen die Sondergerichte, insbesondere das in Aachen zur Sprache. Dies ist ein besonders erschütterndes Kapitel, da dort einer der Sonderrichter näher porträtiert wird, der nach dem Krieg ohne große Verluste wieder in den Richterdienst gelangen und jedenfalls lokal zu erheblicher Bedeutung aufsteigen konnte. Die entsprechende Betriebsblindheit des Apparats und das Kassieren der unliebsamen Vergangenheit ist ein echtes Armutszeugnis für alle Beteiligten.

Das fünfte Kapitel ist der Gerichtswanderung vorbehalten, der Zersplitterung und Auflösung der Gerichtsbezirke und dem bis zum Schluss erstaunlich weltfremden Umgang mit dem unübersehbar drohenden Verlust der Gerichtsgewalt in den dann ehemals eroberten Gebieten. Der Sommer 1945 und der (dann erst) tatsächlich eingetretene Stillstand der Rechtspflege dominiert das sechste Kapitel und zeigt sehr schön den Einfluss der vier Besatzungsmächte auf, die das Justizsystem unter ihre Fittiche nahmen und nur formal keinen Zweifel daran ließen, von nun an alles ändern zu wollen. Dass dies mit den tatsächlichen Erfordernissen und Umständen kollidieren musste, da man nicht auf einmal neue Menschen herbeizaubern konnte, war unschwer zu erkennen. Im Schlusskapitel geht Lahusen noch einmal auf das tatsächliche, aber nicht kriegs-, sondern nachkriegsbedingte Iustitium ein sowie die Problematik, wann ein Krieg eigentlich zu Ende ist und wie sich das Schicksal der Normen entwickelt, die mittelbar oder unmittelbar an den Kriegszustand geknüpft sind.

Im Epilog greift er wieder ein Narrativ des Beginns der Untersuchung auf, indem er die vermeintliche Normalität als das eigentliche Problem der (deutschen) Justiz erläutert (S. 300 v.a.). Dass noch ein oder zwei Seitenhiebe gegen Arbeiten enthalten sind, die sich ebenfalls, aber qualitativ fragwürdig mit dem Iustitium beschäftigt haben, sei dem Autor nach seiner jahrelangen akribischen Fleißarbeit gegönnt.

Zuletzt noch zur oben schon erwähnten sprachlichen Freude, die man bei der Lektüre entwickeln kann. Lahusen findet oftmals genau die richtigen Formulierungen, um Dinge oder Personen gleichsam treffend wie mit der gebotenen inneren Distanz zu charakterisieren und zugleich einzuordnen. Auch wenn dies manchmal ein wenig spöttisch gerät, wenn etwa der Staatsrechtler Carl Schmitt als „juristischer Borderliner“ (S. 295) gebrandmarkt wird, so passt es dennoch zum Kontext und wird zudem inhaltlich erläutert. Man kann dies dann jeweils dennoch unpassend finden, aber sollte in Erinnerung behalten, dass es sich hier gewissermaßen um ein Prosawerk handelt, bei welchem dem Autor auch sprachlich ein größerer Spielraum zuzugestehen ist als beim zugrunde liegenden wissenschaftlichen Hauptwerk.

Im Kapitel zum Amtsgericht Neustadt wird das Bedürfnis der Kleinstädter nach Reinheit und Ordnung auf die Schippe genommen (S. 95/96) und der örtliche Gerichtsverwalter (ob man ernstlich von einem Richter sprechen mag, sei jedem selbst überlassen) wird treffend beschrieben, indem Lahusen feststellt, dass nicht viel juristischer Sachverstand nötig war, um zu erkennen, dass dem Krieg keinerlei mietrechtliche Relevanz zukam. Im Kapitel zu Auschwitz konstatiert Lahusen (S. 112): „Im Grundbuch fand die deutsche Seele zu sich selbst.“ Treffend und zynisch zugleich. Und in der zu Recht abwertenden Beschreibung des Opportunisten Keutgen in Kapitel 3 teilt Lahusen fast schon fatalistisch mit (S. 147): „Für Reflexion, künstlerische Distanz, Zweifel gar konnte Keutgen schon deshalb keine Leidenschaft entwickeln, weil dies dem juristischen comme il faut widersprochen hätte. Meinungsfreude, Originalität, Brillanz sind in der Welt des Rechts keine tauglichen Währungen“.

Als im Rahmen der heranrückenden Alliierten die Gerichte reihenweise geräumt und belastende Bestände beseitigt werden mussten, wird die deutsche Justizseele auch noch mehrmals prächtig karikiert, teilweise durch eigene Handlungen, wenn etwa Vernichtungshandlungen noch protokolliert und auf dem Dienstweg nach oben gemeldet werden, obwohl zuvor die Devise ausgegeben worden war, die Behördenstandorte bis zuletzt zu halten. Lahusen kommentiert dies zutreffend (S. 213) als „Selbstwiderspruch, der Pflichtbewusstsein und Befehlsverweigerung kunstvoll miteinander verband“.

Ich könnte noch wenigstens ein Dutzend weiterer Passagen benennen und zitieren, die ich mir bei der Lektüre notiert hatte, aber das würde den Rahmen der Besprechung sprengen. Es bleibt aber auch ohne diese weiteren Zitate beim eingangs vorangeschickten Fazit: es handelt sich um ein hervorragendes, vielseitiges, gut lesbares, spannendes Werk, das ich nicht nur selbst mit großem Genuss gelesen habe, sondern dessen Lektüre ich auch jedem Richter im Staatsdienst zur Pflichtlektüre angedeihen lassen würde. Die Selbstvergewisserung in der täglichen, an der Verfassung und ihren Prinzipien ausgerichteten Arbeit muss immer wieder einmal erfolgen und zwar auch durch historische Vergleiche und Abgrenzung. Das gern im Zusammenhang mit dem Dritten Reich proklamierte „Nie wieder“ muss für Juristen dabei auch noch eine weitere Ebene erreichen, nämlich die des Dezernats: Normalität und Aktenarbeit darf nie rechtfertigen und auch nie darüber hinwegtäuschen, dass elementare Rechtsprinzipien außer Kraft gesetzt zu werden drohen. Gerade dieser Aspekt wird als zusätzliches Meta-Thema in Lahusens Untersuchung ganz hervorragend abgebildet, auf dass man sich ein Beispiel nehmen und innerhalb der Justiz den berechtigten Zweifel (und vieles mehr) als Leitprinzip wider die Konformität wählen mag.

Rezension: 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht

Gräfl / Oetker / Lunk / Trebinger, 100 Jahre Betriebsverfassungsrecht, 1. Auflage, C.H.Beck 2020

Von Rechtsanwalt Marc Becker, Leipzig

Es kommt nicht allzu häufig vor, dass einem Gesetz eine Festschrift gewidmet wird. Diese Ehre ist – soweit ich das überblicken kann – weder der StPO, ZPO noch dem BGB zu Teil geworden, obwohl alle drei Gesetze auf eine noch längere Geschichte zurückblicken können. Dies mag vor allem dem Umstand geschuldet sein, dass der damalige Gesetzgeber mit dem BetrVG einen besonderen Schritt gewagt und für das Zusammenleben im Betrieb quasi eine eigene demokratische Rechtsordnung geschaffen hat. Und diese Rechtsordnung stellt – relativ unbestritten – eine große Erfolgsgeschichte dar. „Das Betriebsverfassungsgesetz müsste erfunden werden, wenn es nicht schon real existierte.“ Das Zitat wird einem ehemaligen Personalvorstand des Chemiekonzerns Henkel zugeschrieben und verdeutlicht den Stellenwert und die herausragende Bedeutung des Betriebsverfassungsgesetzes.

Zum 100jährigen Jubiläum des Inkrafttretens des BetrVG haben die VRi´inBAG Edith Gräfl, RA Dr. Stefan Lunk, Prof. Harmut Oetker und Ministerialrätin Yvonne Trebinger die vorliegende Festschrift herausgegeben. Das Werk umfasst neben dem Vorwort insgesamt 62 Beiträge auf 854 Seiten. Das Autorenteam ist überaus prominent besetzt und umfasst unter anderem zahlreiche Universitätsprofessorinnen und -professoren, Richterinnen und Richter des BAG, als Experten auf dem Gebiet der Betriebsverfassung ausgewiesene Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte sowie Vertreter der Arbeitnehmer- und Arbeitgebervereinigungen.

Das Werk an sich ist nicht thematisch gegliedert. Die Reihenfolge der Beiträge ist alphabetisch nach dem Namen der Autoren geordnet. Vorangestellt ist ein kurzes Literaturverzeichnis, dass die Zitierung insbesondere der betriebsverfassungsrechtlichen Standardwerke ausweist. Das Themenspektrum reicht von allgemeinen Grundlagen („Die Entstehung des Betriebsrätegesetzes“; „100 Jahre betriebsverfassungsrechtlicher Betriebsbegriff“) bis hin zu speziellen Detailfragen („Zur Regelungsmacht der Betriebsparteien für Betriebsrentner“; Interdependenzen zwischen dem Sozialplanprivileg aus § 112a Abs. 2 BetrVG und der Gestaltung von Betriebsübergängen nach § 613a Abs. 1 BGB“).

Inhaltlich ist eine Festschrift freilich immer nicht ganz einfach zu rezensieren, da nicht unmittelbar die Frage nach dem praktischen Nutzen oder dem wissenschaftlichen Beitrag insgesamt beantwortet werden kann. Aus diesem Grund sollen einzelne Beiträge beispielhaft herausgegriffen werden.

Mit großem Interesse habe ich den Beitrag von Prof. Martin Franzen zum dritten Geschlecht im Betriebsverfassungsrecht gelesen. Die Diskussion beruht im Wesentlichen auf dem Beschluss des BVerfG vom 10. Oktober 2017 und der damit verbundenen – vereinfacht gesagt – rechtlichen Anerkennung geschlechtlicher Varianzen neben der binären Einordnung weiblich/männlich. Obwohl mit dem Beschluss „nur“ eine personenstandsrechtliche Frage geklärt wurde, führte der Beschluss insbesondere in Vorbereitung der turnusmäßigen Betriebsratswahlen im Frühjahr 2018 zu erheblichem Diskussionsbedarf in Betriebsratsschulungen. Hintergrund ist, dass § 15 Abs. 2 BetrVG zur Bestimmung des Geschlechts in der Minderheit im Betrieb zwingt und grundsätzlich nur von der binären Verteilung weiblich/männlich ausgeht. Das Geschlecht in der Minderheit hat unter Umständen einen Anspruch auf einen Mindestsitz im Betriebsrat. Da dem Wortsinn immer nur ein Geschlecht in der Minderheit sein kann, führte die Anerkennung des dritten Geschlechts zu Fragen über die Auslegung von § 15 Abs. 2 BetrVG. Der Gesetzgeber ist hier bislang nicht tätig geworden und beabsichtigt dies – soweit bekannt – auch vorerst nicht. Franzen arbeitet überzeugend heraus, dass § 15 Abs. 2 BetrVG historisch der Erhöhung des Anteils weiblicher Betriebsratsmitglieder diente. Vor diesem Hintergrund stellt er fest, dass die Anerkennung des dritten Geschlechts und dem damit verbundenen Minderheitenschutz im Rahmen von § 15 Abs. 2 BetrVG nicht dazu führen darf, dass der historisch gewollte Minderheitenschutz gegenstandlos werden würde. Franzen kommt zu dem überzeugenden Ergebnis, dass grundsätzlich das Minderheitengeschlecht zu bestimmen. Ist dies das dritte Geschlecht und würde auf dieses aufgrund des Höchstzahlverfahrens nach D´Hondt kein Betriebsratssitz entfallen, soll das zahlenmäßig nächst größere Geschlecht dem Minderheitenschutz gem. § 15 Abs. 2 BetrVG unterfallen. Im Ergebnis scheint mir dies eine ausgewogene Lösung auch ohne gesetzliche Neuregelung zu sein, auch wenn Restzweifel bestehen, ob die Lösung über eine Auslegung der Norm erreicht werden kann.

Auch der Beitrag von Prof. Matthias Jacobs und RiLAG Dr. Tino Frieling zur betrieblichen Mitbestimmung im Flugbetrieb greift einen äußert aktuellen Themenbereich des BetrVG auf. Der Gesetzgeber hat mit der sog. Lex Ryanair die althergebrachte Regelung aufgeweicht, wonach im Flugbetrieb Betriebsvertretungen nur aufgrund eines Tarifvertrages errichtet werden konnten. Die entsprechende Änderung des § 117 BetrVG wurde durch Ergänzungsantrag in das parlamentarische Verfahren zum „Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Chancen für Qualifizierung und für mehr Schutz in der Arbeitslosenversicherung (Qualifizierungschancengesetz)“ eingebracht und quasi hinter zahlreichen Vorschriften zum SGB „versteckt“. Die Gesetzesbegründung umfasst zwei kurze Abschnitte, die die wesentlichen mit der Gesetzesänderung einhergehenden Fragen nicht einmal anreißen. Jacobs/Frielieng geben in ihrem Beitrag einen umfassenden Überblick über die sich aus der Neuregelung ergebenden Folgefragen und bieten hierfür überzeugende Lösungsmöglichkeiten. Auch zur Frage der Vereinbarkeit der Neuregelung mit Unions- und Verfassungsrecht nehmen sie Stellung. Allerdings vermögen es die Autoren nicht, mich von der Verfassungsmäßigkeit der Norm der zu überzeugen. Bislang fehlt es meiner Auffassung nach an einer überzeugenden Rechtfertigung, warum nunmehr das „fliegende Personal“ die einzige Beschäftigtengruppe sein soll, die ihre Mitarbeitervertretung sowohl auf das BetrVG stützen als auch eine eigene Mitarbeitervertretung durch Tarifvertrag errichten kann. Die tarifvertragliche Regelung und die Herausnahme aus dem BetrVG wurden stets damit begründet, dass das BetrVG den Besonderheiten des fliegenden Personals nicht gerecht werden könnte. Nunmehr soll dies offenbar nicht mehr gelten, eine Regelung für genau diese Besonderheiten durch Tarifvertrag allerdings möglich sein. Dabei überzeugt auch nicht das Argument des Mindestschutzes durch das BetrVG, da dieses auch bisher schon gegen § 117 BetrVG hätte eingewandt werden können.

Weitere überaus interessante Perspektiven bietet der Beitrag von Prof. Rüdiger Krause zu „Sozialverträgliche Arbeitnehmerüberwachung – Technikbasierte Beschäftigtenkontrolle als Gegenstand betrieblicher Mitbestimmung im digitalen Zeitalter“. Die voranschreitende Digitalisierung in Unternehmen stellt zweifelsohne eine enorme Herausforderung für die Betriebsparteien im Rahmen der Mitbestimmung dar. Krause positioniert sich hier klar zum Regelungsgehalt von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und gegen die Einführung einer Art Erheblichkeitsschwelle bei der Schwere der Überwachung. Eine solche war wiederholt gefordert worden, nachdem das BAG bereits das Führen einer Excelliste („Alltagssoftware“) zur Erfassung von Anwesenheitszeiten als mitbestimmungspflichtige Überwachungseinrichtung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG eingeordnet hatte (BAG vom 23.10.2018 – 1 ABN 36/18). Auch vertritt Krause aus meiner Sicht überzeugend die Auffassung, dass dem Betriebsrat auch im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ein Initiativrecht zur Einführung von Überwachungseinrichtungen zukommen kann, wenn damit bezweckt wird, den Schutz der Arbeitnehmer zu erhöhen (z.B. zur Arbeitszeiterfassung bei flexibler/mobiler Arbeit). Insgesamt greift der Beitrag viele wichtige Aspekte auf, die künftig in der immer weiter zunehmenden Diskussion zu Mitbestimmungsrechten und Digitalisierung zu berücksichtigen sein werden.

Die Herausgeber haben gemeinsam mit den zahlreichen Autoren zweifelsohne eine beachtliche Zusammenstellung hochinteressanter Beiträge vorgelegt, die durch wissenschaftliche Tiefe und hohe Relevanz überzeugen. Die vorliegende Festschrift ist damit deutlich mehr als ein Werk, das zur Ehre des BetrVG repräsentativ den Bücherschrank schmücken sollte. Vielmehr sind zahlreiche Beiträge geeignet, die Fortentwicklung des Betriebsverfassungsrechts mitzuprägen und fundierte Argumentationsgrundlagen zu schaffen, damit das BetrVG auch weitere Jahre eine herausragende Bedeutung in einer sich ändernden Arbeitswelt zukommt. Möchte man einen Kritikpunkt finden, wäre es aus meiner Sicht die etwas ungewöhnliche alphabetische Sortierung der Beiträge nach dem Namen der Autoren. Es wäre hier sicher möglich gewesen, eine gewisse thematische Sortierung vorzunehmen. Dies vermag allerdings keineswegs den überaus positiven Gesamteindruck zu schmälern.

Es ist eine Selbstverständlichkeit, ein solches Werk der Wissenschaft ans Herz zu legen. Aber die vorliegende Festschrift kann auch uneingeschränkt der arbeitsrechtlichen Praxis empfohlen werden, da sich viele Anregungen für die tägliche Arbeit finden lassen und insbesondere den mit dem Betriebsverfassungsrecht befassten Praktikern wertvolle Argumentationshilfen bietet. Mit einiger Begeisterung kann ich daher eine uneingeschränkte Lektüre- und Kaufempfehlung aussprechen.

Rezension: Arbeitsrecht im Wandel der Zeit

Richardi, Arbeitsrecht im Wandel der Zeit, 1. Auflage, C.H. Beck 2019

Von Dr. Sebastian Felz, Rheinbach

Das Vorhaben ist ambitioniert. Auf 194 Seiten möchte der emeritierte Regensburger Arbeitsrechtler Reinhard Richardi nichts weniger als eine – so der Untertitel des Buches – „Chronik des deutschen Arbeitsrechts“ schreiben. Er beginnt im Feudalismus mit den ständischen Regelungen des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten, überfliegt die Industrialisierung im Kaiserreich, den Ersten Weltkrieg, die Weimarer Republik, das „Dritte Reich“ und den Zweiten Weltkrieg, die Bundesrepublik und die DDR und endet mit den Regelungen der Arbeitsverhältnisse im digitalen Zeitalter. Anmerkungen und ein Personenregister schließen den Band ab.

Richardis Erzählung kreist um eine Leerstelle, nämlich die fehlende Kodifikation des Arbeitsrechts in Deutschland seit 1871. Nach dem Übergang der vorindustriellen-ständischen Gesellschaft durch die industrielle Revolution in Moderne blieb eine „Kodifikationslücke im Bürgerlichen Gesetzbuch“. Dies war zwar eine Forderung des Reichstags bei der Verabschiedung des BGB, welche sich wiederum auf die kaiserliche Botschaft vom 4. Februar 1890 bezog, welche die Regelung der Zeit, der Dauer und der Art der Arbeit zur Staatsaufgabe zählte. Auch die Weimarer Reichsverfassung forderte in Art. 157 Abs. 2 die Schaffung eines einheitlichen Arbeitsrechts. Aber nicht der Gesetzgeber wurde tätig, sondern die Arbeitsrechtswissenschaft – ausgehend von Otto von Gierke – romantisierte das Arbeitsvertragsverhältnis als deutsch-rechtlichen Treudienstvertrag bzw. analysierte es marxistisch als Gewaltverhältnis des Arbeitgebers über den Arbeitnehmer aufgrund des Eigentums an den Produktionsmitteln. „Der Vertrag“, so Richardi (S. 37), „wird auf den in seine Rechtswirksamkeit verzichtbaren Tatbestand zur Begründung eines rechtlichen Gewaltverhältnisses reduziert […]“. Arbeitsrecht ist daher bis heute häufig Richterrecht.

Mit dem Stinnes-Legien-Abkommen von 1918 und der Tarifvertragsordnung entwickelte sich auch das kollektive Arbeitsrecht rasant. So waren Bestimmungen eines Tarifvertrages nicht mehr nur zwischen den Tarifvertragsparteien bindend, sondern wirkten für die tarifgebundene Belegschaft.

Mit dem Nationalsozialismus und dem „Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit“ wurden Führerprinzip, Gemeinschaftsbezogenheit und dem Verständnis der Arbeit als Ehrendienst an „Volk und Staat“ Prinzipien der Arbeitsverfassung als „personenrechtlichen Gliedschaftsverhältnis“. Eine weitere Stufe des Zwangsverhältnisses wurde ab 1939 im „Kriegsarbeitsrecht“ erreicht.

Wiederaufbau der dogmatischen Strukturen und Entnazifizierung des Rechts stand ab 1945 auf der Agenda der 1949 gegründeten jungen Bundesrepublik. Auch in den sieben Jahrzehnten der west- und gesamtdeutschen Republik gelang eine Kodifikation des Arbeitsrechts. Motor der Rechtsentwicklung wurde das BAG unterstützt von der Rechtslehre. Immer wieder gelingt es Richardi, beginnend bei Robert Landmanns Kommentar der Gewerbeordnung 1884 über Hugo Sinzheimer, Alfred Hueck, Rolf Dietz oder Hans Carl Nipperdey, die Wissenschaftsgeschichte der Arbeitsrechtswissenschaft in die Analyse der allgemeinen rechtlichen Entwicklung einzuflechten. Einen großen Abschnitt widmet Richardi der Wiedervereinigung (S. 107 – 155). Auch hier wurde der Auftrag des Einigungsvertrags, das Arbeitsrecht zu kodifizieren, nicht durchgeführt – bis zum heutigen Tag. Daran konnte auch der Diskussionsentwurf des „Arbeitskreises Deutsche Rechtseinheit im Arbeitsrecht“ oder die Empfehlungen des Deutschen Juristentages Anfang der 1990er-Jahre nichts ändern.

Nach Auffassung des Autors meidet der Gesetzgeber, das von der „Verbandsherrschaft geprägte Terrain“ zu betreten.

Programtisch und altes sowie zukünftiges Recht verbindend kommt Richard Richardi zu dem Resümee:

„Die persönliche Abhängigkeit [i.S.d. § 611a BGB, Anm. d. Verf.] als Kriterium unterstellt dem Empfänger der Dienstleistung eine persönliche Herrschaftsbefugnis, die er im Recht des freien Arbeitsvertrages nicht hat. Er hat sie erst recht nicht in der digitalen Arbeitswelt, die zunehmend die Sozialordnung bestimmt. In ihr wird bei einer freiheitlichen Ordnung die rechtsgeschäftliche Bindung ein konstitutives Element bleiben. Beim Rückgriff auf das römische Recht ist es die locatio conductio operarum, nicht die locatio conductio operis, die eine sinnvolle Grenze für die Geltung des Arbeitsrechts zieht. Dies ist alter Erkenntnisstand, den auch ‚Arbeiten 4.0‘ nicht widerlegt.“

Richardi schafft es, auf knapp 200 Seiten 200 Jahre deutsche Arbeitsrechtsgeschichte zu komprimieren: Ein ambitioniertes Vorhaben, das gelungen ist.

Rezension: Recht bei Tacitus

Petersen, Recht bei Tacitus, 1. Auflage, DeGruyter 2018

Von PD Dr. Matthias C. Kettemann, LL.M. (Harvard), Hamburg/Heidelberg

Tacitus spielt in der historischen Konzeption der Deutung Germaniens und seiner Bevölkerung einer hervorgehobene Rolle. Als Rechtstheoretiker und Rechtsdogmatiker spielt er in der Wahrnehmung auch informierter Leser aber eine bisher geringe Rolle. Es fehlt, so stellt Professor Jens Petersen von der Uni Potsdam gleich am Anfang fest, „seltsamerweise“ an einer „umfassenden Darstellung über das Recht“ in seinem Werken. Diese Lücke füllt Jens Petersen mit Bravour. Besonders die überzeugende Strukturierung, die feinen Analysen der Originaltexte und die umfassend gesichteten Quellen machen den Reiz dieser Untersuchung aus.

Tacitus, so Petersen, mag zwar nicht der klarste Darsteller des Rechts gewesen sein – „nicht immer ganz präzise“ (1), „vorzugsweise mit eigenen Worten“ (1), „die Wirkungsweise der Macht [ist ihm] wichtiger als juristische Genauigkeit“ (1) – aber selbst in auf Dramaturgie gebürsteten Darstellungen scheint noch sein Interesse am Recht durch.

Es ist schwierig in der Vielfalt der spannenden Einsichten Petersens einzelne hervorzuheben. Petersen fällt besonders Tacitus als kenntnisreicher Analyst der Gesetzgebungsprozesse auf (20 ff.); den modernen Rezensenten, der Tacitus bisher als eher geradliniger Historiker kannte, überrascht dessen von Petersen trefflich beschriebene „eminente Menschenkenntnis“ (39). Tacitus vermag sich „in fremde Völker hineinzuversetzen“ und auch Provinzangehörigen gesteht er zu, Staatsdomänen „zumindest gewohnheitsrechtlich“ zu nutzen (39).

Nach Petersens Einführung, die richtig Geschmack auf das Recht bei Tacitus macht, nähert sich der Verfasser systematisch in drei großen Kapiteln Tacitus’ Werk – „Anfänge und Verfall des Rechts“, „Rechtlosigkeit, Macht und Willkür“ und „Recht und Rhetorik“. Die Ausführungen sind stets luzide, bestens belegt, im Überblick überzeugend und noch im Detail treffscharf. Petersen, Inhaber eines Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht, ist einer der produktivsten und vielfältigsten rechtswissenschaftlichen Renaissance-Autoren Deutschlands: Er habilitierte sich mit einer Schrift über den Gläubigerschutz im Umwandlungsrecht, ist Generationen von Studierenden durch gut eingeführte Ausbildungsbücher und -fälle bekannt, so sein Examens-Repetitorium Allgemeines Schuldrecht. Besonders beeindruckt hingegen diesen Rezensenten die enorme Produktionsvielfalt Petersens im Hinblick auf rechtsgeschichtlich-rechtsphilosophische Gesamtdarstellungen. In rascher Folge erschienen alleine in den letzten Jahren Bücher (teils schon in zweiter Auflage!) mit Titeln wie Dante Alighieris Gerechtigkeitssinn, Adam Smith als Rechtstheoretiker, Friedrich August von Hayeks Rechtsdenken, Pascals Gedanken über Gerechtigkeit und Ordnung, Schopenhauers Gerechtigkeitsvorstellung, der hier besprochene Band zu Tacitus und seither Rechtsordnung und Wirtschaftsordnung nach Eucken.

Hier ist ein Gesamtwerk an fundierter Sichtung, Darstellung, Aufarbeitung und Analyse am Entstehen, die in Deutschland seinesgleichen sucht. Der Tacitus-Band ist emblematisch. Bis zum Ende überzeugt der Band. Am Ende erweist sich ein Verzeichnis der zitierten Tacitus-Stellen als hilfreiche Handreichung für weiter führende Studien zu einzelnen Passagen; auch das 30-seitige Literaturverzeichnis ist umfassend. 

Wer nach Petersen noch mit Tacitus zunächst die Germania in Verbindung bringt, der hat das Hauptwerke des kenntnisreichen Juristen Tacitus verpasst. Und kann sich auf eine spannende Reise in die römische Rechtgeschichte mit dem kenntnisreichen Reiseführer Petersen freuen.

Rezension: Rechtsgeschichte der Reichswehr 1918-1933

Heinemann, Rechtsgeschichte der Reichswehr 1918-1933, 1. Auflage, Ferdinand Schöningh 2018

Von Dr. Sebastian Felz, Rheinbach

Das anzuzeigende Buch ist mit dem Helmuth-James-von-Moltke-Preis der „Deutschen Gesellschaft für Wehrrecht und Humanitäres Völkerrecht“ 2018 ausgezeichnet worden. Auf der Homepage heißt es zum Patron dieses Preises:

„Helmuth James von Moltke wurde am 11. März 1907 in Kreisau geboren. Er war Mitglied in einer internationalen Anwaltspraxis in Berlin und wurde nach Ausbruch des Zweiten Weltkriegs als Völkerrechtsreferent in das Amt Ausland/Abwehr des Oberkommandos der Wehrmacht eingezogen. Hier setzte sich Moltke intensiv für die Einhaltung des Kriegsvölkerrechts ein und beteiligte sich an Arbeiten zur Weiterentwicklung des Seekriegsrechts. Gleichzeitig hat er im ‘Kreisauer Kreis’ an Plänen für eine Nachkriegsordnung mitgewirkt, was im Januar 1944 zu seiner Verhaftung und im September zu einem Verfahren vor dem Volksgerichtshof geführt hat, das mit dem Todesurteil endete. Er starb am 23. Januar 1945 in Berlin-Plötzensee. […]

Als George F. Kennan, damals junger amerikanischer Botschaftsrat in Berlin, im Herbst 1940 Moltke zum ersten Mal in seiner Wohnung besuchte, fand er ihn in das Studium der „Federalist Papers“ vertieft, in denen er Anregungen für eine künftige deutsche Verfassung suchte. Kennan, der sich noch viele Jahrzehnte später an Moltke als „moralische Stütze und Quelle politischer und geistiger Inspiration“ erinnert hatte, konnte das Bild nicht vergessen, wie dieser deutsche Jurist, selber inmitten des Krieges für den deutschen Generalstab tätig, sich den Schriften der Gründer der amerikanischen Demokratie zuwandte, um dort in Bescheidenheit nach Ideen zu suchen, wie Deutschland aus seiner Verirrung und Verderbnis hinauszuführen sei.“

Vor diesem Hintergrund war die Wahl des Preisträgers Patrick Oliver Heinemann zwingend. Denn auch Heinemann setzt sich in seiner Bayreuther Dissertation mit dem Verhältnis von Militärmacht und Verfassungsstaat auseinander. Er nutzt als Analysefolie die erste Republik im Deutschen Reich. Die Rahmung erhält die Arbeit durch das erste und das achte Kapitel, in denen Heinemann prägnant den Beginn wie den Untergang der Weimarer Republik unter besonderer Berücksichtigung der wehrrechtlichen Perspektive beschreibt. Das Ebert-Groener-Bündnis, Spartakus-Aufstand und Kapp-Putsch, Versailler Vertrag und Verfassungsdiskussionen, die Wehrverfassung und die Organisation des Reichswehrministerium werden von Heinemann dargestellt, wobei er den Einsatz von Freikorps durch vormaligen „Volksbeauftragten für Heer und Marine“ und nachmaligen Reichswehrminister Gustav Noske (MSPD) sowie die Rechtfertigung ihrer Gewaltexzesse oder die Notstandsprogrammatik des Art. 48 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) geschickt mit den affirmativen Argumenten Carl Schmitts illustriert.

Am Ende seiner Arbeit beschreibt Heinemann das Wirken der „Rüstungsrepublikaner“ und Reichswehrminister Wilhelm Groener und Kurt von Schleicher als Quasi-Staatssekretär (Chef des Ministeramtes), den Hochverrat der Ulmer Reichswehroffiziere 1930, die mit der NSDAP gegen die Republik hatten konspirieren wollten sowie den Untergang der Republik zwischen dem Preußenschlag am 20. Juni 1932 und der Machtübernahme der Nazis am 30. Januar 1933. Auch diese Ereignisse werden geschickt in den Schriften Carl Schmitts gespiegelt („Das Oeuvre wie auch die Biographie Carl Schmitts sind […] die ideale staatswissenschaftliche Begleitlektüre“, so Heinemann im Fazit).

Heinemann betont das Traditionsfundament des Kaiserreiches, welches zum Aufbau der Reichswehr der Republik genutzt wurde. Sie wurde daher keine republikanische Armee. Wenn man nicht sowieso auf monarchischen Traditionsbeständen in Bezug auf Gesetze und Vorschriften aufbaute, so ließen die demokratischen Politiker den Militärs Freiräume im Verordnungswege, das Vorgesetztenverhältnis, das Beschwerde- oder das Disziplinarrecht eigenmächtig zu regeln. Auch nach dem blutigen Beginn der Republik lag in den „goldenen Jahren“ der ersten Republik die Richtlinienkompetenz eher beim Chef der Heeresleitung, Hans von Seeckt, als beim verantwortlichen Minister Otto Geßler. Partizipative Bewegungen wie die Vertrauensleute oder die Heeres- und Marinekammern wurden fast vollständig lahmgelegt. Dafür wurden überkommende und restaurative Institutionen sowie Regelungen über Kleidung, Eheerlaubnisse, Grußpflicht, Umgangsformen, Ehrengerichtsbarkeit, Züchtigungen und Duelle gepflegt. Auch die von vielen Politikern aller Couleur geteilte Auffassung von der „Wehrhaftmachung“ des Deutschen Reichs steigerte noch die Extralegalität der Reichswehr durch geheime und gegen das Völkerrecht verstoßende Aufrüstung. Die Reichswehr, so Heinemann, sei ein „paralegaler Staat im Staate“ gewesen.

Was bleibt nach 80 Jahren von der Rechtsgeschichte der Reichswehr zu lernen?: „Die Weimarer Wehrverfassung hat sich jedenfalls in keiner Richtung hin bewährt: Weder integrierte sie den einzelnen Soldaten in die pluralistische Gesellschaft und die Reichswehr als Ganzes in die parlamentarisch-demokratische Republik, noch konnte sie sich im Ringen um die Macht im Staate mit der von ihr beanspruchten Sonderstellung gegen den Nationalsozialismus durchsetzen“. Die Rechtsgeschichte der Reichswehr bilde daher die Kontrastfolie für die Wehrgesetzgebung der Bundesrepublik.

Dieses Scheitern und diesen Kontrast durch eine geschickte Komposition und präzise Darstellung sichtbar gemacht zu haben, ist das Verdienst dieser beeindruckenden Studie.

Rezension: Europäische Verfassungen 1789-1990

Wißmann (Hrsg.), Europäische Verfassungen 1789-1990: Textsammlung, 2. Auflage, Mohr Siebeck 2019

Von Gregor Lienemann, München

Das „Verfassungsjahr 2019“ hatte etliche Jubilare: nicht nur das Grundgesetz, sondern auch die Weimarer Reichsverfassung, die so gen. Bamberger Verfassung des Freistaats Bayern (beide von 1919) und nicht zuletzt die Frankfurter Paulskirchenverfassung (von 1849) begingen dieses Jahr mehr oder minder runde Geburtstage.

Grund genug für den Münsteraner Professor Hinnerk Wißmann, seine Textsammlung zu „Europäischen Verfassungen“ neu aufzulegen. Der Textbestand folgt nahezu unverändert dem der Erstauflage von 2015. Aus 25 wurden 26 chronologisch abgedruckte Verfassungsdokumente, hinzugekommen ist die EMRK in der Fassung von 1950. Abgedeckt werden das „lange“ 19. und das „kurze“ 20. Jahrhundert (S. 3), d.h. die Zeitspanne von der Französischen Revolution bis zur Wiedervereinigung Deutschlands. 

Einleitung (S. 1-8)

Nach seinen editorischen Einlassungen (Einleitung S. 1f.) schöpft Wißmann den Impetus für die Textsammlung daraus, in Lehrveranstaltungen zur (Neueren) Verfassungsgeschichte und dort im Besonderen „auch für Prüfungszwecke“ eingesetzt zu werden. Ob dies gelungen ist, bedarf näherer Auseinandersetzung mit Textgestalt und Textauswahl (s.u.). Zuerst ist jedoch auf den prüfungshalber bündigen Abriss des Konstitutionalismus (S. 3-8) hinzuweisen, der den Verfassungstexten vorgeschaltet ist. Hier werden die einzelnen Verfassungsdokumente in groben Strichen ihrem historischen Kontext zugeordnet, wobei die Staatsformen (Monarchie – Republik) der Gruppierung dienen. Des Weiteren wird die Zugrundelegung eines „pragmatischen Verfassungsbegriffs“ (S.2) plastisch herausgearbeitet, was die Aufnahme eines gravierenden politischen Einschnitts wie der Reichstagsbrand-Verordnung rechtfertigt.

Verfassungstexte (S. 11-567)

Am Titel der Sammlung gemessen ließe sich ein Panorama europäischer Verfassungsrechtsquellen erwarten. Abgesehen von Keimzellen in Frankreich – das auch nur im engen zeitlichen Rahmen der Déclaration des droits de l´homme et du citoyen (1789) bis zur Charte Constitutionelle (1814) Berücksichtigung findet – ist jedoch die Fokussierung klar auf den deutschsprachigen Raum gesetzt. Weder der Anhang zur angloamerikanischen Tradition noch die Aufnahme internationaler Verträge und erst recht nicht die zwei rühmlichen Ausnahmen (Polen 1791, Belgien 1813) vermögen dies entscheidend zu ändern. Wenn somit rund die Hälfte der 26 Verfassungsurkunden kein deutsches Original kennt und in Übersetzung vorliegt, stellt sich die Frage nach dem didaktischen Sinn dieser Akzentuierung. Der Kritik von Dippel, (Archiv für Sozialgeschichte online, Jg. 56 [2016]) ist manches abzugewinnen, kann doch ein mehrheitlich nationaler Zugang zur Verfassungsgeschichte nie den Anspruch erheben, die heutige Europäisierung und Globalisierung historisch abzubilden oder jedenfalls zu würdigen. Doch lässt sich eine gewisse Kanonisierung von Verfassungstexten in handlicher Studienliteratur nicht vermeiden, auch die größer angelegte Sammlung von Willoweit / Seif geht nicht wesentlich über die Textauswahl des hiesigen Werks hinaus. Ein Mittelweg wäre daher lohnend, so ist eine Art „Länderbericht“ anzudenken, damit auch wichtige Traditionen z.B. aus Italien (Statuto Albertino 1848) oder Spanien (Constitución 1845) Eingang finden.

Befremdlich erscheint indes Wißmanns Entscheidung, dass Änderungen gerade der noch geltenden Verfassungen nicht eingearbeitet sind, auch nicht durch das probate Mittel eines Fußnotenapparats oder des Kursivdrucks außer Kraft getretener Bestimmungen. „Dem liegt die Ordnungsidee zugrunde, dass so der besondere Moment der Verfassungsgebung möglichst präzise nachgezeichnet werden kann.“ Dieser Gedankengang erinnert merklich an die konservative Auslegungsschule des originalism oder textualism in den USA, ist aber nach Ansicht des Rezensenten fehl am Platz, wenn es in Europa um die dynamische Textgestalt etwa des Grundgesetzes geht.

Rezension: Romantik und Recht

Arnold / Pape (Hrsg.), Romantik und Recht: Recht und Sprache, Rechtsfälle und Gerechtigkeit, 1. Auflage, De Gruyter 2018 (= Schriften der Internationalen Arnim-Gesellschaft, Band 12)

Von Gregor Lienemann, München

Literatur und Recht gehen nicht nur im Sortiment einer jeden Buchhandlung vielfältige Symbiosen ein, sondern stehen sich auch wissenschaftsmethodisch in Gestalt der hermeneutischen Textauslegung nahe. Wer hier Ansatzpunkte für interdisziplinäre Vorhaben vermutet, liegt richtig: seit nahezu einem halben Jahrhundert wird von sprachwissenschaftlicher Seite her law as literature, eher von der juristischen Warte aus law in literature erforscht. In Anbetracht von Umfeld und Programmatik der sog. Historischen Rechtsschule – in Erinnerung gerufen sei nur der rege Briefwechsel der Brüder Jacob und Wilhelm Grimm mit ihrem Lehrer Friedrich Carl von Savigny - bieten sich für letzteres literarische Werke der deutschen Romantiker in besonderem Maße an. Schriftsteller wie Arnim, Brentano, Eichendorff und Kleist nahmen publizistisch Anteil an zeitgenössischer Rechtskritik und Rechtssprache.

Der vorzustellende Band, hervorgegangen aus einem Kolloquium der Internationalen Arnim-Gesellschaft, versammelt auf rund 300 Seiten 18 Beiträge von Germanisten, Rechtshistorikern und Kulturwissenschaftlern, die sich dem anregenden Themenkreis von law in Romanticism annehmen. Er gliedert sich in vier Teile: zu Anfang werden romantisches „Rechtsdenken und Rechtspolitik“ (S. 3-75) analysiert, indem Zentralbegriffen wie Volksgeist, Individualität und Sinnlichkeit nachgegangen wird. Während die ersteren Termini an ihren Verfechtern (Grimm, Savigny) festgemacht werden, werden anhand von Sinn - Sinnlichkeit - sinnen plurivalente Bedeutungsgehalte plastisch, die etwa in der heutigen rechtssprachlichen Chiffre vom Sinn und Zweck des Gesetzes untergehen. Im zweiten Teil über „Rechtspraxis um 1800“ (S. 79-147) geht es um juristische Querelen der romantischen Autoren, sei es die Inanspruchnahme studentischer Freiheit gegenüber den sog. „Philistern“ bei Clemens von Brentano, sei es der Verarbeitung von cause célèbres im eigenen Œuvre geschuldet, so geschehen in Achim von Arnim’s [sic!, S. 121] „Mistris Lee“, der den Vergewaltigungsprozess um Rachel Fanny Antonia Lee (Oxford, 1804) aufnimmt. Wieder stärker abstrahiert ist der dritte Teil „Recht und poetische Gerechtigkeit“ (S.  151-201). Hier werden Gerechtigkeitsvorstellungen der Romantiker im Spiegel ihres Schaffens und der zeitgenössichen Rechtsentwicklung ergründet, etwa die Interdependenz von Rechtsgutachten des Dichterjuristen E.T.A. Hoffmann zu seiner Darstellung im „Fräulein von Scuderi“. Zuguterletzt werden „Recht, Sprache und Leidenschaft“ (S. 205-273) ins Verhältnis gesetzt. Dabei wird der juristische Diskurs zwar als Kontrapunkt zur emotionsgeleiteten Dichtung, aber bisweilen auch als Inszenierung vor Gericht greifbar.

Für das Folgende erscheint es zweckmäßig, anstelle einer umfassenden Einzelbesprechung repräsentativ für die genannten Teile je einen der Beiträge kurz vorzustellen.

H.-P. Haferkamp, Die Funktion des „Volksgeistes“ im Rechtsdenken der Historischen Rechtsschule

Auf knappem Raum entzieht der Rechtshistoriker Haferkamp zwei älteren common misconceptions den Boden: zum einen, dass sich dem Volksgeist nahestehende Juristen nur als Romantiker etikettieren ließen – diese Schablone verfange schon beim bekennenden Rationalisten Georg Friedrich Puchta (1798-1846) nicht mehr; zum anderen, und hierbei handelt es sich um das Hauptthema des Beitrags, dass der Volksgeist im 19. Jahrhundert eine nahezu konstante, monolithische Gestalt aufwies.

Dagegen entwickelt Haferkamp „vier Perspektiven“ (S. 4) des Volksgeistkonzepts: bevor der Begriff als solcher überhaupt gefunden war, wurde das gemeinsame Bewusstsein des Volkes motiviert, um im Kodifikationsstreit eine organische Rechtsentwicklung aus sich selbst heraus und damit ein Festhalten am ius commune postulieren zu können. Als Puchta 1826 den Volksgeist sodann explizit benannte, hatte sich seine Funktion dahingehend gewandelt, eine Art media sententia der Historischen Schule zwischen dem vernunftgetragenen Recht hegelianischer Prägung und der christlichen Staatslehre Friedrich Julius Stahls (1802-1861) abzustecken. Auf dieser Folie dynamisierte der Volksgeist die damalige Pandektenwissenschaft dahingehend, nicht in Sammlungen der communis opinio doctorum zu erstarren, sondern in den Grenzen des gemeinrechtlichen Systems Raum für intuitive Neuerungen, also das „heutige“, der Verkehrsanschauung der Zeit verpflichtete Römische Recht zu lassen. Dieser Höhenflug endete mit Gründung des Kaiserreichs als einem Vorboten territorialer Rechtseinheit schließlich recht abrupt.

Haferkamps Skizze ist überaus kundig geschrieben und vermittelt anhand von Zitaten der geschichtlichen Juristen eine überzeugende Genese des vermeintlich mystischen Volksgeistkonzepts.

B. Becker-Cantarino, Bettina von Arnims Rechtsstreitigkeiten und ihr Nachlass

Dass mit Fürst Hermann von Pückler-Muskau (1785-1871) nicht nur Speiseeis assoziiert werden sollte, veranschaulicht Barbara Becker-Cantarino mit ihrem Beitrag zu Bettina von Arnim (geb. Brentano, 1785-1859). Die streitbare Literatin, pejorativ betitelt als „Savignys schwierige Schwägerin“ (vgl. Walter, ZRG Germ. Abt. 134 [2017], 288-308), war zeitlebens wie auch posthum in Auseinandersetzungen um die Publikation ihrer Briefwechsel involviert, darunter auch den mit Fürst Pückler. So kam es im Jahre 1844 zum familiären Zerwürfnis, als Bettina der Rechtsnachfolge ihres Bruders Christian in das Urheberrecht (vgl. heute § 28 Abs. 1 UrhG) zum Trotz „Jugendbriefe“ mit dem ungleich bekannteren Bruder, nämlich Clemens Brentano (1778-1842), herausgab. Zwei Jahre später führte die Gründung der Arnim’schen Verlagsexpedition, ohne das für die Gewerbezulassung (so § 18 II 8 ALR) erforderliche Berliner Bürgerrecht erwerben zu wollen, zu einer Beleidigung des zuständigen Magistrats und damit vor Gericht. Der Injurienprozess in criminalibus endete in der Verhängung einer zweimonatigen Haftstrafe; nur der aufgezwungenen Intervention von Bettinas Schwagers Savigny – er verpasste ihr angeblich einen „Puff in den Rüken“ (S. 114) – war es zu verdanken, dass die Folgeinstanz diese Sanktion aufhob. Weitere Korrespondenzen wurden durch die Pückler-Biographin Ludmilla Assing 1860/1 publik gemacht, manche von solcher Brisanz, dass sie eine Verurteilung aufgrund von § 34 des Pressegesetzes (1851) i.V.m. § 75 Abs. 1 Strafgesetzbuch (1851 – crimen maiestatis) nach sich zogen. Bettinas eigener Nachlass hingegen blieb auf Betreiben ihrer Nachfahren lange unter Verschluss, erst zu Beginn des 20. Jahrhunderts wurde er wissenschaftlicher Einsichtnahme zugänglich.

Im Ganzen liefert der Beitrag ein deutliches Zeugnis über Bettina von Arnims Ringen nach literarischer und politischer Eigenständigkeit durch ihre Briefe ab. Kleine Errata, wie die Lebensdaten von Varnhagen auf S. 115 f. oder die als „diffus“ (S. 120) bezeichnete Berechtigung aus dem Vollrecht Eigentum, fallen insoweit nicht ins Gewicht.

R. Burwick, „Was du versprochen hast, das mußt du auch halten“: Recht und Gerechtigkeit im Märchen

Die ab 1857 von den Brüdern Grimm veranstaltete Sammlung von „Kinder- und Hausmärchen“ mit ihren schillernden und nicht selten blutrünstigen Geschichten nimmt Roswitha Burwick zum Anlass, sie im Lichte des von Jacob Grimm (1785-1863) vertretenen Modell „Von der Poesie im Recht“ (so der Aufsatztitel in ZgRW 2 [1815], 25) zu interpretieren. Dessen Quintessenz lässt sich im Bild, Recht und Poesie „seien miteinander aus einem bette aufgestanden“ (S. 15), zusammenfassen und etwa an der Doppelbedeutung von carmen (Lied – Spruchformel, S. 191) exemplifizieren.

Zunächst werden durch die Grimm’sche Bearbeitung in das Märchencorpus eingeflossene Rechtssprichwörter herausgearbeitet. Die von Burwick benutzten Beispiele „Gnade gehet für Recht“ (S. 192) und „Wer andern eine Grube gräbt, fällt selbst hinein“ (S. 193) sind freilich mehr moralische denn rechtspraktische Handlungsanweisungen. Auch der Rekurs auf wiederkehrende Zahlensymbolik legt eher astronomisch oder religiös-mythologisch begründete Konsistenz frei, welche dem märchentypischen Schicksalsglauben – die dritte Geburt beseitige den Fluch, die dreizehnte Fee bringe Unheil – dient. Dass auch das dörfliche Gericht an drei Terminen im Jahr zusammentrat und die Römer zwölf und nicht dreizehn Tafeln an Gesetzen schufen, ist bloße Korrelation und kaum übergreifender Gerechtigkeitstopos in Märchen und juristischer Wirklichkeit. Weitaus interessanter ist die Beleuchtung von Versprechen in den Kinder- und Hausmärchen, die dem Fundamentalprinzip pacta sunt servanda unterliegen - im „Froschkönig“ heißt es dazu entwaffnend klar „Was du versprochen hast, das musst du auch halten“ (S. 197). Manche dieser Versprechen haben die Übertragung von Personengewalt zum Gegenstand, was die Forschung mit dem mittelalterlichen Rechtsinstitut der munt (in Ehe und Familie, vielleicht Lehnübersetzung von manus) in Verbindung bringt. Daher begeht einen „Rechtsfehler“, wer nicht mit dem Gewalthaber kontrahiert. Dies ist in der traditionellen Märchenwelt denkbare Rechtswirklichkeit; anders verhält es sich mit den verfehlten Bezugnahmen auf die Lehre vom iustum pretium und von der permissio (promissio?, S. 198). Plausibilität entfaltet wiederum die drakonische Strafpraxis der Märchen im Verhältnis zu historischen Strafarten. Der zitierte Art. 124 der Constitutio Criminalis Carolina von 1532 genügt hier als makabrer Beleg: „Item welcher mit boßhafftiger verreterey mißhandelt, soll der gewonheyt nach, durch viertheylung zum todt gestrafft werden.“

Insgesamt ist Burwicks Untersuchung freilich nicht mehr als ein durch aussagekräftige Märchenstellen angereicherter einführender Forschungsbericht, dessen eigene Methode, Situationen aus unterschiedlichen Perspektiven zu problematisieren (S. 201), dem Rezensenten wenig konturiert erscheint.

J. Wittmann, Urteil und Leidenschaft im „Zerbrochnen Krug“: Kleists Dorfrichter Adam im Lichte des zeitgenössischen Richterbilds

Montesquieu reduzierte 1748 die Aufgabe des Richters darauf, la bouche qui prononce les paroles de la loi – also ein Sprachrohr des Gesetzes - zu sein. Ein kaum weniger zu Subsumtionsautomaten herabstufendes Richterbild durchzog ein halbes Jahrhundert später die juristische Handbuchliteratur, wie Jan Wittmann in seinem Beitrag nachweist. Angesichts des reformierten mündlichen Strafprozesses ohne die „peinliche Befragung“ (Folter) war die Rolle des professionellen Urteilsfinders herausgehoben und aufgrund menschlicher Unvollkommenheit entsprechend einzudämmen. Fehlurteile sollten mit dem Postulat, das Richteramt nur mit möglichst affektlosen, geradezu stoischen Personen zu besetzen, vermieden werden. Konkret war auch die private Lebensführung des Richters zu berücksichtigen und durch schriftliche Urteilsabfassung auf vernunftgeleitete Entscheidungen hinzuwirken.

Wittmann baut mit dem Dorfrichter Adam in Heinrich von Kleists (1777-1811) „Zerbrochnem Krug“ hierzu ein in seiner Diametralität eindrucksvolles Gegenbild auf. Der Täter kehrt nicht nur an den Ort seiner Tat zurück, sondern befindet sich gar in der Position des Richters, ist iudex suspectus in größtmöglich vorstellbarer Zuspitzung und dem Namen nach (Adam – Eve) eines biblischen Sündenfalls schuldig. Privatperson und Amtswalter gehen endgültig ineinander über, als Adam Eve vor ihrer – prozessentscheidenden - Befragung als Zeugin einzuschüchtern versucht. Wittmann zeigt die Symbolträchtigkeit dieser Rechtsbeugung auf, von der fehlenden Perücke bis zur Apotheose des Richterstuhls. Das Fehlurteil muss sogar erst gegen Eves Verlobten Ruprecht gesprochen werden, bevor die richterliche Suprematie im Ausruf „Der Richter Adam hat den Krug zerbrochen!“ ein Ende findet.

Als Fazit ist festzuhalten, dass Wittmanns Betrachtung eines Verfahrensbeteiligten eine wenig verfolgte Perspektive von law in literature für das Kleist’sche Drama gekonnt erhellt. 

Rezension: 100 Jahre Weimarer Verfassung

Gusy, 100 Jahre Weimarer Verfassung, 1. Auflage, Mohr Siebeck 2018

Von Johann v. Pachelbel, Essen

Prof. Gusy legt pünktlich zum hundertsten Jahrestag des Inkrafttretens der Weimarer Reichsverfassung am 14. August 2019 eine Rezension derselben vor. Auf knapp 300 Seiten analysiert Gusy die Entstehungsgeschichte der Weimarer Reichsverfassung, ordnet sie in die Staatsrechtswissenschaft des beginnenden 20. Jahrhunderts ein und analysiert schließlich ihre Inhalte. Dabei bleibt die Perspektive eine allgemeine. In einzelne Normen zoomt Gusy nicht hinein, stattdessen extrahiert er die der Weimarer Republik zugrundeliegenden Konzepte: Demokratie, Parlamentarismus, Funktion des Reichspräsidenten, Verfassungsschutz, Grundrechte. Am Ende dieses verfassungsgeschichtlichen Streifzugs stellt Gusy ein paar Grundthesen zur Weimarer Reichsverfassung auf, welche sich um die zentrale Frage drehen, ob die Weimarer Reichsverfassung eine gute oder eine schlechte Verfassung war.

Die Grundthesen werden in einem vorangestellten ersten Kapitel überblickartig dargestellt. Die Weimarer Reichsverfassung sei als Antithese gegen die Monarchie und ein Rätesystem zu interpretieren. Ihr späteres Scheitern war der Weimarer Reichsverfassung nicht immanent. (gegen die Geburtsfehlertheorie). Die Weimarer Reichsverfassung solle selbst kein Grund für das Scheitern der Weimarer Republik gewesen sein.

Die Analyse der Entstehungsgeschichte liefert spannende Einblicke, etwa die Erkenntnis, dass der Text der Weimarer Reichsverfassung höchstens ein Zugang zum Verfassungsrecht der Weimarer Republik sein könne. Denn die tatsächliche konturscharfe Herausbildung desselben habe erst durch die Konkretisierung der Verfassungssätze durch Politik und Judikative stattgefunden. Es wird Hugo Preuß‘ Rolle und Bedeutung in der Entstehung der Weimarer Republik untersucht und geschlossen, dass er maßgeblichen Einfluss von Anfang bis zum Ende der Verfassungsbildung gehabt habe, jedoch viele Ideen nicht ausschließlich seine waren und auch von anderen Seiten angestoßen wurden. Eine vergleichende Einordnung des 1919 geschaffenen Verfassungstexts mit zeitgenössischen Verfassungen zeigt die Modernität und Innovation der Weimarer Reichsverfassung in ihrer Zeit.

Für fortgeschrittene Staatsrechtler ist das Kapitel zu empfehlen, in dem die Weimarer Verfassung in den sogenannten „Richtungsstreit“ eingeordnet wird. Die Darstellung des am Anfang des 20. Jahrhunderts tobenden Streits um die rechtstheoretischen Grundlagen der Staatswissenschaft (Positivisten vs. Nicht-Positivisten) und ihrer herausragenden Vertreter ist sehr erhellend und fügt der Analyse der Weimarer Reichsverfassung eine intellektuell herausfordernde Komponente hinzu.

Die Untersuchung des der Weimarer Reichsverfassung zugrundeliegenden Demokratiekonzepts bringt nicht viel Neues. Grundlegendes zu Demokratie und Volkssouveränität wird dargestellt. Interessant ist die Bewertung direktdemokratischer Elemente in der Weimarer Reichsverfassung. Gusy schließt, dass diese keineswegs zum Scheitern der Weimarer Reichsverfassung und der Weimarer Republik beigetragen haben.

Spannend wird es sodann, wenn Gusy das Parlamentarismus-Konzept der Weimarer Reichsverfassung untersucht und bewertet, inwiefern dieses der Grund für die politische Instabilität der Weimarer Republik war. Geläufige Thesen wie zum Beispiel die Kausalität der fehlenden Sperrklausel für das parlamentarische Chaos in der Weimarer Republik werden nicht unterstützt. Im Gegenteil: Gusy argumentiert, dass die Weimarer Reichsverfassung eine Grundlage gelegt hat, auf der ein stabiles parlamentarisches Regierungssystem möglich gewesen wäre. Der Reichstag sei ein Ort nicht ausschließlich des Chaos, sondern auch der guten Debattenkultur, politischen Verantwortungsbewusstseins und Kompromissfähigkeit gewesen. Gusy sieht die Probleme des Weimarer Regierungssystems stattdessen in den Akteuren. Die Weimarer Republik sei von außen zerstört worden, sei unterwandert worden, bis die zentralen politischen Ämter von Gegnern der Republik besetzt worden seien. Dies ist vielleicht eine sehr positive Sichtweise auf die Voraussetzungen, die die Weimarer Reichsverfassung für das parlamentarische Regierungssystem gelegt hat.

Sehr erhellend wird dargestellt, wie die Notkompetenzen des Reichspräsidenten immer weiter ausgelegt wurden. Gusy stellt somit überzeugend dar, dass die Weimarer Reichsverfassung einen Gebrauch der Notkompetenzen, der im Endeffekt zum Ende des parlamentarischen Regierungssystems führte, nicht vorsah. Besonders sichtbar wird dies bei der Betrachtung der Teile der WRV, die „notverordnungsfest“ sein sollten. Anfangs hätte noch die gesamte Weimarer Reichsverfassung als notverordnungsfest gegolten, am Ende nur noch einzelne Teile. Diese Verschiebung führt dem Leser vor Augen, wie das System der WRV schleichend außer Kraft gesetzt wurde.

Das Grundrechtesystem der Weimarer Reichsverfassung wird nicht überraschend als modern und seiner Zeit voraus bewertet. Es werden die vielen sozialen Grundrechte hervorgehoben, die dem Staat Leistungspflichten auferlegen. Gusy analysiert, wie diese jedoch immer mehr Gewicht verlieren, je schwächer die Exekutive der Weimarer Republik wurde. Die Ausübung der Grundrechte habe sich dadurch mehr in Richtung der Judikative verschoben, die notwendigerweise den Abwehrgrundrechten mehr Raum zur Entfaltung boten.

Gusy schließt mit ein paar grundlegenden Bewertungen der Weimarer Reichsverfassung. Sie sei eine gute Verfassung gewesen. Sie habe Chancen geboten für ein gutes und stabiles Staatssystem, welche nicht genutzt wurden. Die Angebote der Weimarer Reichsverfassung seien im Endeffekt weit über die politischen Gestaltungsmöglichkeiten der Weimarer Republik hinausgegangen. Die Weimarer Reichsverfassung war somit eine gute Verfassung in schlechten Zeiten.

Rezension: Weimarer Reichsverfassung

Di Fabio, Weimarer Reichsverfassung, 1. Auflage, C.H. Beck 2018

Von Dr. Sebastian Felz, Rheinbach

Jede spannende Geschichte hat mindestens einen Helden und einen Schurken. Der ehemalige Richter am Bundesverfassungsgericht und Professor für Öffentliches Recht an der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat eine sehr spannende Geschichte geschrieben, nämlich die von „Aufbruch und Scheitern“ der Weimarer Reichsverfassung. Die Rollen des „Guten“ wie des „Bösen“ sind klar verteilt.

Die Rolle eines Helden nimmt für Udo di Fabio Reichspräsident Friedrich Ebert ein: Der „redliche und kluge Sattelgeselle“ (S. 233) ist für den Autor der „größte Staatsmann Weimars“ (S. 90):

„Der Sozialdemokrat Friedrich Ebert war eine integre Persönlichkeit, ein Mann, der gleichermaßen im infamen Kreuzfeuer der radikalen Linken und Rechten stand. Seine Position lag ziemlich genau in der Mitte zwischen Verwirklichung des sozialdemokratischen Parteiprogramms und der republikanisch-rechtsstaatlichen Selbstbehauptung der parlamentarischen Demokratie. Er war im besten Sinne Parteisoldat und Staatsdiener zugleich, einer der Schöpfer und erste Repräsentant der Weimarer Republik“ (S. 79).

Wäre 1925 anstelle von Paul von Hindenburg Friedrich Ebert ein zweites Mal Reichspräsident geworden, so wäre die deutsche Geschichte im 20. Jahrhunderts anders verlaufen. Dieser Paul von Hindenburg aber ist für di Fabio die verhängnisvolle, ja schurkenhafte Figur in der Geschichte der Weimarer Verfassung. Hindenburg war ein „Hochrisiko“ (S. 92) bzw. „Verfassungsrisiko“ für die Republik von Weimar. Dass Gustav Stresemann an der Ermöglichung der Wahl Hindenburgs maßgeblich beteiligt war, kreidet di Fabio dem großen Außenpolitiker schwer an.

Schon im ersten Weltkrieg war von Hindenburg nicht viel mehr als eine „dekorative Figur“ für den eigentlichen Feldherren Ludendorff. Als maßgeblicher Propagator der Dolchstoßlegende war er von vorn hinein für eines der höchsten Ämter der ersten deutschen Republik ungeeignet:

„Hindenburg war […] ein reaktionäres, altes Urgestein der Vergangenheit, bei dem man schon froh sein musste, wenn er sich bei Schönwetterlagen an die Verfassung den Buchstaben nach hielt. Er war gewiss kein erklärter Verfassungsfeind, aber er war ein Verfassungsrisiko. Seine Sehnsucht nach rechts zur homogenen Nation, seine Beeinflussbarkeit aus Kreisen der Reichswehr und der Großagrarier, sein fehlendes Verständnis für die plurale Parteiendemokratie, seine Eitelkeit, auch Korrumpierbarkeit und die Sucht nach öffentlicher Zustimmung: All das machte Hindenburg ersichtlich ungeeignet, dass gerade für Krisenlagen zentrale Amt der Verfassung zu übernehmen. Ins Amt gelangt, arrangierte sich Hindenburg denn auch nur mit parlamentarisch getragenen Regierungen; er wollte eigentlich etwas anderes. Seine bereits nach Amtsantritt geäußerte Klage über den ach so schlimmen Parteienbetrieb, beten wir manchmal heute noch nach. Dabei hat dieser Präsident noch nicht einmal allzu heimlich darauf hingewiesen, die SPD aus der Regierung zu drängen, um damit seinen eigenen Einfluss zu erhöhen und sein Traum vom Rechtsschwenk Wirklichkeit werden zu lassen, und zwar schon vor Ausbruch der Weltwirtschaftskrise und vor dem Erstarken der Hitler-Partei.“ (S. 251).

Di Fabio sieht insbesondere in der Konzeption eines direkt gewählten Reichspräsidenten mit dem Oberbefehl über die Reichswehr einen Fehler. Denn dieser „Ersatzkaiser“, der neben den ebenfalls direkt demokratisch legitimierten Reichstag trat, war ein zweites Machtzentrum. Diese Doppelspitze führte zu einer „Verunklarung des Ortes zentraler politischer Verantwortung“ (S. 249). Der Reichskanzler blieb vom Vertrauen des Reichspräsidenten genauso abhängig wie von der Mehrheit des Reichstages. Als das Parlament in Berlin seit der Septemberwahl von 1930 mit fast 40 % Gegnern des parlamentarischen Systems besetzt war, führte dies immer mehr zu einer Verschiebung der Machtausübung vom Parlament zum Reichspräsidenten, der zunächst mit den Präsidialkabinetten Brüning, von Papen und von Schleicher sowie dem „Preußenschlag“ vom 20. Juni 1932 die Verfassungssubstanz im Reich sowie im wichtigsten Teilstaat aushöhlte und schließlich mit der Ernennung Adolf Hitler zum Totengräber der Republik wurde.

Um diese verfassungsrechtliche Hauptachse ist es di Fabio gelungen, auf knapp 260 Seiten den sehr ausdifferenzierten Forschungsstand der Rechts-, Geschichts- und Sozialwissenschaften anzuordnen. Sein eigenes Anliegen beschreibt er folgendermaßen:

„Die vorliegende Studie möchte einen Beitrag zur verfassungshistorischen Analyse der Weimarer Republik leisten, aber weder klassische Geschichtsschreibung noch Rechtsgeschichte sein. Die Geschichte Weimars wird aus der Perspektive verfassungsrelevanter Fragen erzählt: Wo kam die Legitimität der Verfassung her? Welche sinnstiftenden Erzählungen nutzten die Verfassungsanhänger und welche die Verfassungsfeinde? Welche Regelungen wirkten zum Schutz der Republik, welche wirkten mit an ihrer Zerstörung und welche Wirkungen gingen vom Amt des Reichspräsidenten aus? Wie war das Verhältnis von bewaffneter Macht und demokratischer Republik am Anfang und am Ende Weimars? War der Preußenschlag Auftakt zur Rettung der Republik durch Verfassungsbruch oder nur der Probelauf für den gewaltsamen Staatsstreich nach dem 30. Januar 1933?“ (S. 20).

Di Fabio betont, dass Institutionen nur durch die Unterstützung der „Köpfe und Herzen“ der Menschen funktionieren. Dies gilt natürlich insbesondere für die fundamentalen Spielregeln, die in der Verfassung niedergelegt sind.

Kernpunkt der verfassungshistorischen Analyse di Fabios ist das Verhältnis von Reichspräsidenten, Reichskanzler und Reichstag, welches er negativ bewertet, genauso wie die Auswirkungen des „destruktiven“ Misstrauensvotums. Die Rolle der Parteien, auch bei fehlender 5%-Klausel, beurteilt er eher positiv. Eingebettet werden diese Analysen mit Überlegungen zu Kontinuitätslinien aus dem 19. Jahrhundert (Romantik, Verfassungstraditionen aus dem Kaiserreich), wirtschaftshistorischen Entwicklungen aufgrund der Reparationen und der Weltwirtschaftskrise sowie Fragen der politischen Kultur (Streit über Symbole am Beispiel der Staatsflagge).

Di Fabio schreibt nicht professoral, sondern fesselnd und bildreich, auch wenn die Sprachmächtigkeit seiner Formulierungen manchmal die Rahmung des Sprachbildes zu sprengen droht.

Manche Begrifflichkeit begegnet dem Leser immer wieder. So ist durchgängig vom „Prägeraum“, der „Prägetendenz“, dem „Prägegeist“, den „Prägekräften“ oder dem „Prägeklima“ die Rede. Recht soziologisch gesprochen wird von di Fabio, wenn die Begriffe „Machtpragma“, „Sozialisationsagenturen“ oder dem „Verfassungsdesign“ benutzt werden. Di Fabio gelingt oft die aphoristische Verknappung:

„Denn er [Brüning] dachte, Politik sei die Lösung von Sachproblemen, während seine eigentliche Gegenkraft, die Hitler-Partei, vom genauen Gegenteil überzeugt war, nämlich dass jedes Sachproblem nur Baustein für die Errichtung ihrer Weltanschauungsdiktatur war, die dann alle bürgerlichen Sachprobleme mit einem großen Eroberungskrieg zu lösen gedachte“ (S. 189).

Immer wieder blickt di Fabio in die Gegenwart. Er sieht Angela Merkel als „Romantikerin“ in der Flüchtlingskrise, Trump mit seiner Zollpolitik in der Tradition der US-amerikanischen Politik der 1920er-Jahre unter Hoover oder das Grundgesetz als Verfassung, welches aus 1945 gelernt habe, aber 1933 nicht verhindert hätte.

Ein Blick ins Literaturverzeichnis zeigte eine umfassende Berücksichtigung auch neuerer Literatur. Verwunderlich ist zwar, dass der große Bonner Politikwissenschaftler Karl Dietrich Bracher nur einmal und dann nicht mit seinem Standardwerk „Die Auflösung der Weimarer Republik“ zitiert wird. Des Weiteren wird Hans-Ulrich Wehler eine „Wirtschaftsgeschichte“ und nicht eine „Gesellschaftsgeschichte“ zugeschrieben.

Di Fabio ist umfassend in seiner historischen Analyse, erfreulich eindeutig in seinen Urteilen und überzeugend in seinen gegenwartsbezogenen Befunden. Schließlich gelingt es ihm damit beim Leser die „ansteckende Vitalität“ zur Wiedergewinnung einer „gerechten und verlässlichen Ordnung der Freiheit“ zu erzeugen, die er uns allen im letzten Satz seiner fesselnden verfassungshistorischen Analyse der ersten deutschen Republik wünscht.