Berg
/ Mäsch (Hrsg.), Deutsches und Europäisches Kartellrecht, 2.Auflage, Luchterhand
2015
Von Ref. iur. Jean Pascal Slotwinski,
LL.M. (Edinburgh), Düsseldorf

Dass das Wettbewerbsrecht seit der
Jahrtausendwende wohl zu der am stärksten wachsenden Rechtsmaterie zählt, steht
außer Frage. Insbesondere die Unionsorgane, allen voran die Europäische
Kommission, treiben die Harmonisierung und Überwachung der Einhaltung wettbewerblicher
Regeln unermüdlich voran. In diesem Zusammenhang sei nur auf die neue Schadensersatz-Richtlinie
der EU hingewiesen. Diese setzt sich zum Ziel das private enforcement, also die
private Rechtsdurchsetzung in Kartellangelegenheiten, weiter zu stärken und zu
vereinheitlichen. Die Vehemenz, mit denen die Kartellbehörden ganze Wirtschaftssektoren
durchleuchten sowie die Tatsache, dass vor der Einleitung von Kartellverfahren
nicht zurückgeschreckt wird, zeigt sich auch darin, dass mittlerweile keine
überregional tätige Anwaltskanzlei mehr ohne Kartellrechtspraxisgruppe
auskommt. Die untrennbare Verzahnung von Wettbewerbsrecht und wirtschaftlichen
Vorgängen ist inzwischen anwaltliche Realität.
Diese Entwicklung lässt sich auch an der
steigenden Vielfalt von Neuveröffentlichungen juristischer Fachliteratur
nachzeichnen. Gibt es im Kartellrecht traditionell drei Institutionen der
Kommentarliteratur mit den Standardwerken „Langen/Bunte“,
„Immenga/Mestmäcker“ und dem
„Frankfurter Kommentar“, erscheinen langsam aber stetig neue Werke auf dem
Markt.
Ein solches ist der vorliegende (Praxis-)Kommentar
von dem Begründer Prof. Dr. Gerald Mäsch
und dem Mitherausgeber RA Dr. Werner Berg
LL.M., der 2015 im Luchterhand Verlag in der zweiten Auflage erschienen
ist. Die Erstauflage erschien bereits 2009 im LexisNexis Verlag Deutschland und
wurde von Prof. Dr. Gerald Mäsch
alleine herausgegeben. Der Handkommentar macht es sich zur Aufgabe, das
deutsche und europäische Kartellrecht auf 2500 Seiten zu kommentieren. Nach dem
Bekunden der Autoren in ihrem Vorwort richtet sich der Handkommentar verstärkt
an Praktiker, was damit zusammenhängt, dass mit RA Dr. Werner Berg LL.M. ein erfahrener Kartellrechtler als
Mitherausgeber gewonnen wurde.
Vorweg sei gesagt, dass sich die
Bearbeitung rein auf das Kartellrecht konzentriert. Die in der Vorauflage noch
vorhandene Kommentierung zum Vergaberecht findet sich in der Neuauflage nicht
mehr wieder. Die Gründe liegen auf der Hand: Ähnlich wie das Kartellrecht
erfährt auch diese Rechtsmaterie einen stetigen Bedeutungszuwachs und hat sich
mittlerweile als eigenes Rechtsgebiet etabliert. Auch sind die Berührungspunkte
mit dem Kartellrecht zu marginal, als nicht auf die jeweiligen
vergaberechtlichen Kommentierungen verwiesen werden könnte, ohne, dass der
kartellrechtlichen Kommentierung etwas „fehlen“ würde. Die Entscheidung der
Autoren diesbezüglich ist somit zu begrüßen und kommt der Kommentierung im
Allgemeinen zugute.
Durch den Wegfall haben sich die
Herausgeber laut Vorwort verstärkt auf die Bearbeitung der kartellrechtlichen
Kerntatbestände der Art. 101 und 102 AEUV sowie §§ 1, 18, 19 und 20 GWB
konzentriert und diese im Vergleich zu der Vorlauflage umfangreicher
dargestellt. Ein weiterer (grundsätzlich) positiver Nebeneffekt der Neuauflage
ist die Tatsache, dass sich die Autoren entschlossen haben, Kommentierungen zu
den verschiedenen Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO) aufzunehmen sowie die
in das GWB neu implementierten Vorschriften zu Markttransparenzstellen zu
kommentieren, vgl. §§ 47a - 47l GWB.
Was grundsätzlich positiv auffällt und
sich durch die ganze Kommentierung zieht, sind Einschübe in die Kommentierung,
welche als „Hinweis“, „Praxishinweis“ oder „Praxistipp“ betitelt sind. In der
Regel werden hier Kernaussagen zusammengefasst, oder als für den Praktiker
wichtig erachtete Zusatzinformationen gesondert hervorgehoben. Die
Uneinheitlichkeit in der jeweiligen Aufmachung, mal ein ganzer Absatz, mal
kursive Schriftart und mal eine stichpunktartige Aufzählung, ist jedoch etwas
unglücklich gewählt.
Dahingegen fällt es grundsätzlich
negativ auf, dass ebenfalls in großen Teilen der Kommentierung die Zitation von
Entscheidungspassagen vorgenommen wurde, kenntlich durch kursive Schriftform.
Häufig sind ganze Blöcke aus Behörden- oder Gerichtsentscheidungen abgedruckt,
um hierdurch die Auslegung von Tatbestandsmerkmalen oder Regelbeispielen zu
kommentieren. Teilweise an exponierter Stelle, teilweise jedoch ebenso inmitten
des Fließtextes. Die Arbeit mit solchen zum Teil sehr langen
Entscheidungszitaten ist Geschmackssache. Auf der einen Seite erleichtert dies
dem Leser die eigene Recherche, insbesondere dann, wenn man explizit die in
Rede stehende Textpassage sucht. Auf der anderen Seite ist es, nach Auffassung
des Verfassers, teilweise recht störend, da es den Lesefluss unterbricht und
eine sprachlich ansprechende Zusammenfassung der Kernaussagen meist besser
verständlich ist. Letztlich ist gerade dies auch eine der Kernaufgaben eines
Kommentars. Besonders auffällig ist dieses Vorgehen bei der Kommentierung der
§§ 18-20 GWB, bei der zum Teil über eine halbe Seite die Argumentation des
Bundeskartellamtes bzw. der Gerichte wiedergegeben wird.
Der erste Hauptteil des Buches widmet
sich sodann der Kommentierung des deutschen Rechts gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (kurz: GWB). In der kurz gehaltenen Einleitung wird
im Wesentlichen die Geschichte und Entwicklung des GWB bis zur 8. GWB-Novelle
abgehandelt und ein kurzer Einblick in die aktuellen europäischen
Entwicklungslinien bezüglich des Kartellrechts gewährt. Die anschließende
Kommentierung des § 1 GWB erfolgt angenehmerweise in kurzen und prägnanten
Absätzen, in denen die Grundlagen ohne große Umschweife dargelegt werden. Hier
hätte die Darstellung jedoch etwas ausführlicher ausfallen können. In
Anbetracht der Tatsache, dass der deutsche Gesetzgeber eine Anpassung des deutschen
an das europäischen Kartellrechts anstrebt, bietet es sich jedoch an, Art. 101
und 102 AEUV tiefgreifender zu kommentieren und im Rahmen dessen mit
Querverweisen für das GWB zu arbeiten. Diese Herangehensweise ist vorliegend
auch von den Autoren gewählt worden.
Die anschließende Darstellung der
kartellrechtlichen Kerntatbestände der §§ 19 - 20 GWB ist soweit nicht zu
beanstanden. Bezüglich § 19 GWB wird alles Wesentliche in (ziemlich) kurzen
Absätzen besprochen und abgehandelt. Dennoch erweckt die Kommentierung den Anschein,
als wäre sie recht kurz geraten. Dieser Eindruck wird insbesondere dadurch
verstärkt, dass ein Großteil der Seiten mit den bereits angesprochenen kursiven
Textpassagen aus Behörden- oder Gerichtsentscheidungen gefüllt sind. Dies mag
daran liegen, dass sich das Werk vornehmlich an Praktiker richten soll. Dennoch
erscheint dem Verfasser beispielsweise die Kommentierung eines gesetzlich
normierten Regelbeispiels, bei dem Entscheidungspassagen teilweise mehr Text
ausmachen als die eigentliche Kommentierung, doch etwas dürftig (vgl.
insbesondere § 20 GWB). Alles in Allem stellt sich hier die Frage, in welchem
Umfang die Bearbeitung gegenüber der Vorauflage gewachsen sein soll, da die
Kommentierung der Kerntatbestände des GWB (zumindest der §§ 19 und 20 GWB), aus
eben genannten Gründen, gefühlt eher mager ausfällt.
Im Folgenden wird den §§ 29 - 31 GWB
eine gesteigerte Aufmerksamkeit zuteil, was sich in einer umfangreicheren
Kommentierung widerspiegelt. Die Darstellung des immer wichtiger werdenden § 33
GWB folgt dem gleichen Muster, wobei hier angenehmerweise von den vorgenannten Zitaten
so gut wie kein Gebrauch gemacht wird. Die inhaltliche Darstellung der Thematik
des private enforcement sowie dessen Entwicklung hätte etwas breiter behandelt
werden sollen. Hier hätte insbesondere etwas mehr auf die Tendenzen der zu
erwartenden Richtlinie eingegangen werden können.
In der sich anschließenden Kommentierung
der deutschen Zusammenschlusskontrolle der §§ 36 ff. GWB wurde ebenfalls mit erstaunlich
wenig Zitaten gearbeitet und die „klassischen“ Felder wie der SIEC-Test sowie
koordinierte und Nicht-koordinierte Effekte im Oligopol wurden hinreichend
bearbeitet. Wie bereits angesprochen, findet sich in der Neuauflage eine
Kommentierung zu den Markttransparenzregeln der §§ 47a - 47l GWB, welche in
gebotener Kürze abgehandelt werden. Die weitere Kommentierung des GWB
entspricht den normalen „Standards“ und ist im Hinblick auf den Gesamtumfang
weder unverhältnismäßig lang noch kurz.
Im zweiten Hauptteil widmet sich der
Kommentar sodann den Wettbewerbsregeln des Vertrages über die Arbeitsweise der
Europäischen Union (kurz: AEUV). Beginnend mit Art. 101 AEUV wird recht schnell
deutlich, dass die Kommentierung der Kerntatbestände des europäischen Wettbewerbsrechts
umfangreicher ausfällt als die des deutschen Pendants. Recht ausführlich wird
sich vor allem einem Problem gewidmet, welches insbesondere in der Praxis immer
stärker diskutiert wird: Die Frage der kartellrechtlichen Konzernhaftung bei
Vergehen von Tochtergesellschaften. Die weitere Darstellung kommt ohne Zitate
aus und man merkt, dass der Fokus der Herausgeber auf einer umfangreichen
Kommentierung der Art. 101 und 102 AEUV liegt. Jeder Artikel des AEUV könnte
für sich genommen fast eine eigenständige Kommentierung füllen. Eine
gleichmäßige Schwerpunktsetzung ist insofern nicht immer einfach. Dies ist den
Autoren bei Art. 101 AEUV gelungen. Es werden alle Grundlagen behandelt und
unter Einbeziehung aktueller Rechtsprechung bearbeitet. Dem geneigten Leser
wird ein guter Überblick über das europäische Kartellverbot unter Einbeziehung
der Auffassungen der jeweiligen Unionsorgane vermittelt.
Entsprechendes gilt grundsätzlich auch
für die Bearbeitung des Art. 102 AEUV. Hierbei bedient sich der Verfasser
jedoch wieder verstärkt Zitaten – eine Vorgehensweise, die auch hier etwas
umständlich daherkommt. Die verschiedenen Grundbegriffe des Missbrauchs, einer
marktbeherrschenden Stellung, sowie die einzelnen Regelbeispiele werden recht
ausführlich und fundiert behandelt. Auch wird auf einige speziellere
Verhaltensweisen wie beispielsweise dem „patent-ambush“ oder „Diskriminierung
durch Staatsangehörigkeit“ eingegangen, was die Kommentierung abrundet. Das
Gleiche gilt für die Darstellung von „klassischen“ weiteren Missbrauchsformen
wie der „Kosten-Preis-Schere“, der „Geschäftsverweigerung“ etc. Im Ganzen
genommen ist auch die Bearbeitung des Art. 102 AEUV gut gelungen. In der weiteren
Bearbeitung des AEUV wird sich noch Art. 106 etwas ausführlicher gewidmet und anhand
diverser Beispiele die Behandlung von öffentlichen und monopolartigen
Unternehmen dargelegt.
Der gewissermaßen dritte Hauptteil
beginnt mit einer umfangreichen Kommentierung der Kartellverfahrensordnung
1/2003, welche knapp über 400 Seiten beansprucht. Die anschließende
Kommentierung der Fusionskontrollverordnung (kurz: FKVO) kommt mit etwa 200
Seiten aus. Ob hier die richtigen Schwerpunkte gesetzt wurden, mag dahinstehen.
Jedoch erscheint es etwas fraglich, dass der Durchführungsverordnung bedeutend mehr
Seiten eingeräumt werden als den kartellrechtlichen Kerntatbeständen. Das
Gleiche gilt für das Verhältnis der Durchführungsverordnung zu der dritten
Säule des Kartellrechts, der FKVO. Hier hätten die Herausgeber ihren Fokus mehr
auf das „klassische“ Kartellrecht richten sollen. Nachfolgend wird ebenfalls
noch die Fusionskontroll-Durchführungsverordnung (kurz: FK-DVO) besprochen, um
sich letztlich den verschiedenen Gruppenfreistellungsverordnungen (kurz: GVO)
zu widmen. Letztere werden ebenfalls einzeln kommentiert, wobei hier die
einzelnen GVOen in gebotener Kürze und gebotenem Umfang behandelt werden.
Abschließend sind die verschiedenen Leitlinien der Kommission zu horizontalen
und vertikalen Zusammenarbeit sowie der Technologie-Transfer-Vereinbarungen,
der KFZ-GVO und den Durchsetzungsprioritäten angehangen.
Im Gegensatz zu der Vorauflage haben
sich die Herausgeber darauf beschränkt, nur die wesentlichen Leitlinien
abzudrucken. Um dem Leser jedoch ein umfassendes Angebot an Materialien
anzubieten, ist der Kommentar mit einem Online-Angebot ausgestattet. Hier
findet der Leser eine Fülle an Rechtsakten, Miteilungen, Merkblättern,
Leitlinien etc., auf die er problemlos zugreifen kann. Dies erleichtert die
Recherche und ist positiv hervorzuheben.
Abschließend lässt sich ein etwas
durchwachsendes Fazit ziehen. Positiv voranzustellen ist die sprachlich klare
und meist prägnante Formulierungsweise sowie das Absehen von sehr langen
Absätzen. Dem Leser gelingt es hierdurch schnell, die notwendigen Informationen
zu erlangen, was im Hinblick auf die ausgegebene Zielgruppe der Praxis von
Vorteil ist. Dies gilt insbesondere für die Art. 101 und 102 AEUV. Darüber
hinaus wartet der Kommentar mit der Einarbeitung aktueller Rechtsprechung bis
Ende Juni 2014 auf, was ebenfalls sehr positiv zu bewerten ist. Letztlich
bietet das Online-Angebot die Möglichkeit, alle relevanten Dokumente der
Unionsorgane schnell und benutzerfreundlich aufzurufen. Dies erleichtert die
eigene Recherche immens.
Leider fallen jedoch auch negative
Aspekte bei der Bewertung ins Gewicht. Der Umfang der Kommentierung der
Kerntatbestände des GWB fällt etwas dünn aus. Insbesondere der Einsatz von
Entscheidungs- bzw. Urteilspassagen stört beim Lesen – bei den §§ 19 und 20 GWB
fällt dies besonders auf. Die Aufgabe eines Kommentars sollte es sein, diese
mit eigenen Worten widerzugeben. Auch ist die Schwerpunktsetzung nicht
unbedingt glücklich gewählt. Anstatt über die Hälfte des gesamten Werkes mit
der Kommentierung der Durchführungsverordnung 1/2003, der FKVO sowie den
einzelnen GVOen zu füllen, hätten die Herausgeber der materiell-rechtlichen
Behandlung des GWB sowie unter Umständen auch des AEUV mehr Raum zugestehen
sollen.
Der (Praxis-)Kommentar von Prof. Dr. Gerald Mäsch und RA Dr. Werner Berg LL.M. ist für den
schnellen Überblick in der Praxis durchaus geeignet, weist aber Schwächen auf.
Für eine tiefergreifende Auseinandersetzung mit dem Kartellrecht bedarf es
weiterhin eines Blickes in einen Großkommentar, so wie es die Herausgeber auch
in ihrem Vorwort empfehlen.