Pachowsky,
Ausbildungsbuch Wohnungseigentumsverwalter/in, 3. Auflage, Erich Schmidt 2018
Von Rechtsanwalt / Fachanwalt für
Miet- und Wohnungseigentumsrecht / Fachanwalt für Arbeitsrecht Wilfried J.
Köhler, Köln
Der
Umschlagtext des ca. 350 Seiten umfassenden Bandes ist vielversprechend: Dieses Ausbildungsbuch umfasst elf
Lektionen, in denen alle für Wohnungseigentumsverwalter/innen wichtigen
Themenbereiche abgedeckt werden.“ Eine kauf-aktivierende Aufforderung findet
sich auf dem Buch-Umschlag auch: „Profitieren
Sie von seinen [des Verfassers]
Erfahrungen und Fachkenntnissen und nutzen Sie dieses Buch für Ihren
beruflichen Erfolg!“
So
positiv eingestimmt habe ich die Lektüre des Buches begonnen, die „elf“ Lektionen
im Inhaltsverzeichnis betrachtet und festgestellt, dass im Buch nicht 11
sondern 12 Lektionen vorhanden sind. Da scheint die Koordination zwischen Autor
– Verlag – Lektor – Umschlaggestalter nicht ganz funktioniert zu haben. Die 12.
Lektion beschäftigt sich mit der Änderung des § 34c der Gewerbeordnung
(Bundesgesetzblatt Teil I 2017 vom 23.10.2017, S. 3562), die allerdings erst
zum 1. August 2018 in Kraft tritt. Einen Hinweis auf das Inkrafttreten des
Gesetzes findet sich im Text nicht, es wird sogar schon als Tatsache
mitgeteilt, dass „der Gesetzgeber […] in 2017 die Gewerbeordnung … geändert“ hat
(Seite 312 oben) und damit der Anschein erweckt, die Gesetzänderung gelte schon
jetzt. Der von Pachowsky aus dem
Gesetzesentwurf entnommene Hinweis (Seite 313), dass Verwalter verpflichtet
sind, bis zum ersten Tag „des siebten auf
das Inkrafttreten folgenden Kalendermonats“ eine Gewerbeerlaubnis nach §
34c GewO zu beantragen, ist deshalb ohne weitere Informationen, die aus der
allgemeinen Fachpresse bezogen werden müssten, nicht verständlich. Ein
sorgfältiger, kundenorientierter Fachverlag würde dem Buch entweder einen
Beipackzettel beigeben (oder einen Aufkleber anbringen), aus dem die aktuelle
Situation ersichtlich ist: „Nach
Drucklegung ist das ‚Gesetz zur Einführung einer Berufszulassungsregelung‘ (mit
Änderung des § 34c GewO) verabschiedet und verkündet worden. Das konkrete
Verkündungsdatum konnte bei Lektion 12 noch nicht berücksichtigt werden. Das
Gesetz tritt in den wesentlichen Teilen am 1.8.2018 in Kraft“. So oder so
ähnlich könnte (und sollte) beim jetzt erfolgenden Verkauf ein Verlagshinweis
aussehen.
In
seiner Lektion 12 stellt Pachowsky auch
die These auf, die erforderliche Gewerbeanmeldung „könnte der Anlass sein, zu überlegen, ob man die Verwaltung als
Unternehmen, alleine oder gemeinsam mit anderen betreiben möchte“ (Seite
314) und nennt sodann als Organisationsform einer Verwaltertätigkeit auch die „Gesellschaft des bürgerlichen Rechts
(BGB-Gesellschaft)“. Das ist ein gravierender Fehler, der in einem „Ausbildungsbuch“ nicht passieren darf.
Der Bundesgerichtshof hat schon 1989 – zu Recht – die Bestellung einer BGB-Gesellschaft
zur Verwalterin als nichtig angesehen (BGH, Beschl. v. 18.5.1989 – V ZB 4/89, BGHZ
107, 268 = NJW 1989, 2059). Die Anerkennung der Rechtsfähigkeit einer
Gesellschaft des bürgerlichen Rechts hat daran nichts geändert (BGH, Beschl. v.
26.1.2006 – V ZB 132/05, WuM 2006, 166 = ZMR 2006, 375; ebenso OLG München,
Beschl. v. 23.8.2006 – 34 Wx 58/06, ZWE 2007, 153). Eine BGB-Gesellschaft kann
nicht Verwalterin einer Eigentümergemeinschaft sein, denn der Verwalter einer
Eigentümergemeinschaft muss nicht nur rechtsfähig sein, sondern auch die
Handlungsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtsverkehr sicherstellen
können. Bei der Erfüllung der Verwalteraufgaben müssen Wohnungseigentümer und
Dritte darauf vertrauen können, dass an den Verwalter erbrachte Leistungen oder
diesem gegenüber abgegebene Erklärungen gegen die Eigentümergemeinschaft wirken
und – umgekehrt – müssen die von dem Verwalter für die Gemeinschaft abgegebenen
Erklärungen gegenüber der Eigentümergemeinschaft wirksam sein. Bei der
BGB-Gesellschaft fehlt – anders als bei einer GmbH, OHG oder KG – die
Registerpublizität.
In
dem Buch von Pachowsky wimmelt es
leider auch im Übrigen nur so von Fehlern und Ungereimtheiten. Da ist schon eine
Petitesse, dass Pachowsky auf Seite
56 erst einmal den Gesetzeswortlaut mit dem richtigen Begriff zitiert, nämlich
„die ordnungsmäßige Instandhaltung“,
dann aber immer von einer „ordnungsgemäßen“ Instandhaltung spricht. Dann
erfolgt auch noch die „Prüfungsfrage“
(Seite 61), was man unter dem Begriff
„ordnungsgemäß“ verstehe. Wenn man schon ein Buch als „Ausbildungsbuch“
bezeichnet, sollte man auch die im wohnungseigentumsrechtlichen Sprachgebrauch
richtigen Begriffe verwenden, nämlich „ordnungsmäßig“.
Für
die Ausbildung von Wohnungseigentumsfachleuten ist es auch wenig hilfreich,
wenn Pachowsky in seinen Lektionen „typische Gerichtsurteile“ einstreut,
diese aber ohne jeglichen zeitlichen und örtlichen Bezug bleiben. Es werden nämlich
weder die entscheidenden Gerichte noch die Entscheidungsdaten noch die
Aktenzeichen genannt. Auch für den juristisch wenig bewanderten zukünftigen Verwalter
ist die zeitliche und instanz-orientierte Einordnung von Entscheidungen wichtig
und lehrreich. Sonst werden leicht (möglicher Weise sogar veraltete)
Entscheidungen von Amtsgerichten in der Vorstellung des Lesers zu Grundsatzurteilen, wenn sie ohne jede
Differenzierung neben Entscheidungen von Landgerichten, früher auch OLGs oder
BGH gestellt werden. Wegen der fehlenden Sachverhaltsschilderungen können aber
auch die zitierten Entscheidungsargumente gar nicht nachvollzogen oder richtig
eingeordnet werden. Zum Lernen ist das für den/die angehende(n) Verwalter(in)
nicht geeignet. Auch Verwalter sollten nämlich Strukturen von
Entscheidungsprozessen erkennen und erlernen.
In
der Lektion 3 beschäftigt sich Pachowsky
mit den „Verwalteraufgaben und Pflichten“
und beschreibt die vertragliche Beziehung zwischen einem Verwalter und der
Eigentümergemeinschaft. Er meint (Seite 79), es sei „sehr empfehlenswert“ die Haftung im Verwaltervertrag zu
beschränken, und zwar in der Höhe, in der Zeit und in der Art des rechtlichen
Anspruchs. Dazu bringt Pachowsky als
Klausel-Beispiel/-Vorschlag „Der Verwalter
unterhält eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme
von zum Beispiel 1 Mio Eur. Die Haftung des Verwalters wird auf diese
Deckungssumme und in der Zeit begrenzt, zum Beispiel ‚Ansprüche sind binnen
eines Jahres nach erfolgter Eigentümerversammlung schriftlich zu stellen.
Darüber hinausgehende Ansprüche, die nicht auf einer grob fahrlässigen Handlung
beruhen“, sind generell ausgeschlossen.“ Vorsichtshalber fügt Pachowsky an „Formulierung ohne Gewähr!“.
Daran
hat er gut getan. Eine solche Klausel, wie sie von ihm vorgeschlagen wird,
würde keiner gerichtlichen Überprüfung standhalten. Sie wäre für den Verwalter
sinnlos und gefährlich. Haftungsbeschränkungen für Schäden aus der Verletzung
des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit können nicht wirksam vereinbart
werden (§ 309 Nr. 7a BGB). Beschränkungsklauseln, die, wie hier, nicht zwischen
Personenschäden und anderen Schäden unterscheiden, sind unwirksam. Auch die
„Art“-bezogene Beschränkungsklausel ist unsinnig. Zwar kann nach § 309 Nr. 7b
BGB eine Haftungsbeschränkung für fahrlässiges Handeln erfolgen, allerdings
nicht für die Kardinalpflichten
eines Verwalters (Pflichten aus §§ 27 / 28 WEG). Die Haftungsbeschränkung in
der Höhe ist ebenfalls unwirksam, weil nicht zwischen den Personenschäden
(Haftung ist nicht einschränkbar) und den Vermögensschäden differenziert wird.
Die zeitliche Beschränkung in der oben beschriebenen Vorschlags-Klausel liegt
komplett neben der Rechtslage. Die Anknüpfung an die „Eigentümerversammlung“
ist verfehlt, weil in dieser gar nicht die Umstände, die zu einer Haftung des
Verwalters führen, eingetreten sein müssen; es wird deshalb ein
„kenntnisunabhängiger“ Haftungsausschluss postuliert. Solche kenntnisunabhängige
Verjährungs-Klauseln sind unwirksam (OLG München, Beschl. v. 8.11.2006 – 34 Wx
45/06, NJW 2007, 227).
Im
Anschluss an seine Haftungsbeschränkungs-Klausel spricht Pachowsky „Praktische
Empfehlungen“ für einen „Verwalter-Leistungskatalog
als Anlage zum Verwaltervertrag (WEG- und Mietverwaltung)“ aus (Seite 84
ff). Auch hier ist es gut, dass Pachowsky
diesen Vorschlag „ohne Gewähr“ macht.
Viele der vorgeschlagenen Klauseln sind entweder völlig überflüssig, weil schon
die gesetzlichen Regeln das beinhalten, was im „Leistungskatalog“ erwähnt wird,
oder die Klauseln würden einer kritischen rechtlichen Überprüfung nicht
standhalten.
Es
ist schon nicht nachvollziehbar, warum Pachowsky
in seinem Vorschlag WEG- und Mietverwaltung vermischt. Das Buch soll doch die
WEG-Verwaltung behandeln; deshalb müsste klar sein, dass der Vertrag zwischen
der Gemeinschaft und dem Verwalter sich nur
auf die WEG-Verwaltung beziehen kann und sich keinesfalls auf eine
Mietverwaltung erstrecken darf. Ein „vermischter“ Vertrag entspräche
keinesfalls ordnungsmäßiger Verwaltung.
Die
Klausel, dass der Verwalter Verwaltungsunterlagen „nach Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen“ vernichten
darf, ist unbestimmt, denn „gesetzliche“ Aufbewahrungsfristen gibt es für
Eigentümergemeinschaften nicht unmittelbar. Pachowsky
hätte hier eine Konkretisierung vornehmen müssen, welche „gesetzlichen“ Fristen
denn überhaupt gemeint sein sollen. Aber auch unabhängig davon entspricht die
Klausel keinesfalls ordnungsmäßiger Verwaltung, weil die Eigentümergemeinschaft
Herrin der Verwaltungsunterlagen ist und nur sie kann durch einen Beschluss,
der auf konkrete
Verwaltungsunterlagen bezogen ist, darüber befinden, wann welche Verwaltungsunterlagen
vernichtet werden sollen. Wichtige Unterlagen, wie
Original-Teilungserklärung/-Gemeinschaftsordnung, Baupläne, Leitungspläne, technische
Beschreibungen usw. dürfen nie vernichtet werden, würden aber von der uferlosen
Klausel des Pachowsky-Vorschlages
erfasst. Die gesamte Klausel kann auch bei Anwendung des „Blue-Pencil-Tests“
keinen Bestand haben.
Mietangelegenheiten,
wie die Entgegennahme von Kündigungen von Mietverträgen und der Abschluss neuer
Mietverträge, gehören nicht zu den Aufgaben, die mit einer Eigentümergemeinschaft vertraglich geregelt werden können. Die
Überwachung von „Zahlungsverpflichtungen
der Mieter“ (Seite 87) gehört deshalb ebenso wenig in einen
WEG-Verwaltervertrag wie die „Abrechnung
der umlagefähigen Betriebskosten mit dem Mieter“.
Komplett
falsch ist der „Leistungskatalog“ zur „Kontenverwaltung“
(Seite 87). Pachowsky führt dort als
Regelungspunkt aus: „Eröffnung und
Führung eines Girokontos und ggf. eines Festgeldkontos bei einem
Kreditinstitut; beide Konten werden als sog. ‚offene Treuhandkonten‘ geführt,
d.h. der Inhaber des Kontos ist die Eigentümergemeinschaft / der Auftraggeber;
“ Hier verkennt Pachowsky offensichtlich
den rechtlichen Kern eines „Treuhandkontos“.
Dabei handelt es sich gerade nicht um ein Konto der Eigentümergemeinschaft,
sondern um ein Konto, dessen Inhaber der Verwalter ist und das auf seinen Namen
geführt wird. Die „Treuhandeigenschaft“ wird bei solchen „offenen
Treuhandkonten“ lediglich durch einen Zusatz „für die Wohnungseigentümergemeinschaft XY-Straße, Ort“ kenntlich
gemacht. Die Führung eines solchen Kontos ist aber (spätestens!) seit der
Reform des Wohnungseigentumsgesetzes 2007 nicht mehr zulässig. Seitdem die
Wohnungseigentümergemeinschaft als teilrechtsfähiger Verband anerkannt ist
(also seit der Entscheidung des BGH vom 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154,
spätestens aber seit der Novelle 2007 und der Einfügung von § 10 Abs. 6 WEG in
das Wohnungseigentumsgesetz), besteht auch überhaupt kein Anlass mehr für die
Führung von Treuhandkonten. Es besteht deshalb in der Literatur
Übereinstimmung, dass eine Kontoführung für die WEG in Form eines offenen Treuhandkontos
mit dem Verwalter als Kontoinhaber wegen der Pflicht zur gesonderten
Vermögensführung nicht zulässig ist. Die Führung eines „offenen Treuhandkontos“
ist sowohl für den Verwalter gefährlich (schwere
Pflichtverletzung des Verwalters, wenn dieser ein Konto für die
Gemeinschaft auf seinen Namen führt - OLG Rostock, Beschl. v. 20.05.2009 – 3 W
181/08, ZMR 2010, 223) als auch für Eigentümergemeinschaften (vgl. LG Bonn,
Urt. v. 30.4.2015 – 25 O 351/14, ZMR 2015, 649 und LG Köln, Urt. v. 9.3.1987 –
21 O 545/86, NJW-RR 1987, 1365). Die einzig zulässige Kontoführung ist eine
Führung als „offenes Fremdkonto“ – nämlich eröffnet von der
Wohnungseigentümergemeinschaft als Kontoinhaberin mit sinnvoll eingeschränkter
Verfügungsbefugnis des Verwalters (vgl. dazu Köhler, Risiko WEG-Verwalter – Risikomanagement einer
Wohnungseigentümergemeinschaft, DWE 2017, Seite 4 ff). Die Bemerkung von Pachowsky auf Seite 195 zum
Instandhaltungsrückstellungskonto, welches „als
offenes Treuhandkonto oder besser als offenes Fremdkonto zu eröffnen ist“,
liegt – wie schon beim „normalen“ Girokonto der Gemeinschaft – neben der
Rechtslage.
Im
Zusammenhang mit der von Pachowsky nicht
nachvollzogenen richtigen Kontoführung steht auch eine Passage auf Seite 223
des Buches. Hier wird ernsthaft ausformuliert: „Soll dem Verwalter bei Übernahme einer Verwaltung auch ein Bankkonto
mit Schulden (Minus auf dem Konto) übergeben werden, sollte er es nicht
annehmen, sondern ein neues eröffnen, denn die Bereinigung der Überziehung ist
eine Sache des alten Verwalters. Er muss noch den Grund der Überziehung, (im
Normalfall sind das angefallene Kosten) abrechnen. Die sich ergebenden Guthaben
und vor allem Nachzahlungen stehen auch noch dem früheren Konto zu. Sofern
diese Zahlungen beim neuen Verwalter eingehen, kann und muss dieser dann die
Überweisungen an das alte Konto vornehmen. Eine komplexe Sache also …“.
An
dieser Passage ist nur richtig; dass es sich um eine „komplexe Sache“ handelt.
Pachowskys Ausführungen machen erneut offensichtlich,
wie schon die obigen Zitate zur Kontoführung zeigen, dass er bei der
Komplexität der Angelegenheit dem Rechtsirrtum unterliegt, es dürften „offene
Treuhandkonten“ geführt werden. Bei einem Konto, welches kein Treuhandkonto, sondern ein offenes Fremdkonto ist, kann und darf der neue Verwalter nicht die
„Übernahme“ verweigern. Beim offenen
Fremdkonto ist nämlich die Eigentümergemeinschaft Kontoinhaberin und muss
dann auch gegenüber der Bank für Minussalden einstehen. Ob sie vom früheren
Verwalter überzogene Beträge zurück erhält, ist eine ganz andere Frage. Nur, wenn der frühere Verwalter
unzulässiger Weise ein (offenes)
Treuhandkonto geführt haben sollte, darf der neue Verwalter dieses Konto
nicht „übernehmen“, insbesondere nicht, wenn dieses Konto ins Minus geführt
wurde. Dann ist nämlich der
Kontoausgleich Sache des alten Verwalters, der gegenüber der Bank als Kontoinhaber haftet.
Werden
von der alten Verwaltung Abrechnungen für frühere Abrechnungsperioden erstellt,
die zu Nachzahlungsforderungen gegenüber Eigentümern führen, stehen diese Ansprüche der Eigentümergemeinschaft
zu und keineswegs dem alten Verwalter. Deshalb dürfen diese Nachzahlungsbeträge
auch keinesfalls auf das alte Konto (unterstellt: das alte Konto ist ein
„offenes Treuhandkonto“) gezahlt werden, sondern auf das (entweder übernommene
oder neu eröffnete) Konto der Eigentümergemeinschaft. Ob der alte Verwalter
wegen der überzogenen Beträge seines offenen
Fremdgeldkontos einen Anspruch auf Erstattung durch die Eigentümergemeinschaft
hat, ist wiederum eine andere Frage und hat unmittelbar nichts mit Abrechnungen
abgelaufener Wirtschaftsjahre zu tun.
Wie
ist das nun mit der Aussage von Pachowsky,
eingehende Zahlungen, die auf Abrechnungen des alten Verwalters beruhen, auf das alte Konto weiterzuleiten? Von
einer solchen Handlungsweise würde ich einem (neuen) Verwalter dringend
abraten, denn er stünde damit wegen einer möglichen strafrechtlichen Untreue (§
266 StGB) „mit einem Bein im Gefängnis“. Wie schon ausgeführt, stehen die
Ansprüche aus einer erfolgten Abrechnung früherer Wirtschaftsjahre nur der Eigentümergemeinschaft zu und
niemand anderem.
Pachowsky vertritt offensichtlich eine
Position, wonach der Verwalter relativ frei schalten und walten kann. Dies
zeigt sich auch an seiner Bemerkung (Seite 195), es empfehle sich, bei der
Entscheidung über die Anlage der Instandhaltungsrückstellung „den Verwaltungsbeirat mitwirken zu lassen“.
Dabei verkennt Pachowsky
offensichtlich, dass die Entscheidung über die Anlage von
Instandhaltungsrückstellungs-Geldern im Grundsatz allein der
Eigentümerversammlung obliegt. Zu den Aufgaben des Verwaltungsbeirats (vgl.
dazu § 29 WEG) gehört es keinesfalls, eine Anlageentscheidung (mit) zu treffen.
Insbesondere bedenklich ist, dass Pachowsky
davon spricht, eine Anlage könne (durch den Verwalter) in „sicheren Wertpapieren“ erfolgen. Da fragt sich sogleich, was „sichere Wertpapiere“ sein sollen;
unabhängig davon wäre es für einen Verwalter geradezu der erste Schritt zur
fristlosen Abberufung und Kündigung, wenn er ohne Beschluss einer
Eigentümerversammlung über die Anlage von Instandhaltungsgelder in Wertpapieren
entscheidet.
Pachowsky stellt in der Lektion 7,
insbesondere auf den Seiten 198 ff die Buchführung und Rechnungslegung für eine
Eigentümergemeinschaft dar. Dabei nennt er allen Ernstes auch die „Grundsteuer“ als eine
Abrechnungsposition. Die Grundsteuer
ist überhaupt keine Kostenposition, die bei einer Eigentümergemeinschaft
anfallen kann, es sei denn sie hätte – was allerdings Pachowsky sicher nicht meint – eigenen, gesondert zu versteuernden
Grundbesitz. Die Grundsteuer für die jeweiligen Eigentumswohnungen ist stets
eine (alleinige) Angelegenheit der jeweiligen Wohnungseigentümer und hat in
einer Abrechnung für eine Wohnungseigentümergemeinschaft nichts zu suchen.
Ein
ganz gefährliches Thema spricht Pachowsky
im Rahmen der Jahresabrechnung mit der „Verbuchung
der Mehrwertsteuer“ an (Seite 221). Er führt zuerst aus, dass der Verwalter
in der Jahresabrechnung üblicher Weise stets den Bruttobetrag inklusive
Mehrwertsteuer verbucht, meint dann aber „keine
Regel ohne Ausnahme“. Wenn es sich nämlich um ein Teileigentum handele, das
an einen gewerblichen Mieter vermietet sei und der Eigentümer zur
Mehrwertsteuer optiert habe, werde dieser Eigentümer darauf bestehen, dass in
seiner Jahresabrechnung die Mehrwertsteuer ausgewiesen werde. „Zur Umsetzung dieses ‚Sonderwunsches‘
bieten sich zwei Lösungswege an“, meint Pachowsky
und präferiert als „einfachere“ Lösung,
bei der Verbuchung von Rechnungen gleich die Mehrwertsteuer herauszuziehen. Dann werde „dem Eigentümer auf seiner Einzelabrechnung seine anteilige bezahlte
Mehrwertsteuer ausgewiesen (so muss die Programmierung angelegt sein/werden!)“.
Das ist eine interessante Idee, die allerdings mit der steuerlichen
Wirklichkeit nicht das Geringste zu tun hat. Nach § 4 Nr. 13 UStG sind
Leistungen, die die Gemeinschaften der Wohnungseigentümer an die
Wohnungseigentümer und Teileigentümer erbringen, soweit die Leistungen in der
Überlassung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Gebrauch, seiner
Instandhaltung, Instandsetzung und sonstigen Verwaltung sowie der Lieferung von
Wärme und ähnlichen Gegenständen bestehen, umsatzsteuerfrei. Auf eine solche
Umsatzsteuerbefreiung kann die
Eigentümergemeinschaft verzichten (§ 9 UStG); das geht allerdings nur durch
Vereinbarung oder (vielleicht) durch Beschluss einer Eigentümerversammlung
(letzteres ist sehr zweifelhaft). Ist kein Verzicht auf die
Umsatzsteuerfreiheit erklärt worden, darf die
Eigentümergemeinschaft auch keine Umsatzsteuer in ihren Jahresabrechnungen
gegenüber ihren Eigentümern ausweisen. Weist sie gleichwohl Umsatzsteuer aus,
muss sie diese zu Unrecht ausgewiesenen Steuern auch an das Finanzamt abführen;
der Empfänger des Umsatzsteuer-Ausweises kann allerdings diese (angebliche)
„Vorsteuer“ nicht steuerlich geltend machen. Wird die ausgewiesene Umsatzsteuer
von der Eigentümergemeinschaft nicht abgeführt, stellt das eine
Steuerhinterziehung dar, die der Verwalter
verschuldet. Für die (nicht zur Umsatzsteuer optierende) Eigentümergemeinschaft
ist ein Ausweis der Umsatzsteuer deshalb völlig unsinnig und für den Verwalter,
der so vorschnell den Wünschen eines einzelnen Eigentümer nachgekommen ist,
kann das zur sofortigen Abberufung durch die Gemeinschaft führen.
Bei
der Beschlussfassung über eine Jahresabrechnung schlägt Pachowsky bei Fehlern in der Jahresabrechnung, die erst in der
beschließenden Eigentümerversammlung erkannt werden, den „Vorbehalt“ in der Beschlussfassung vor (Seite 234), dass „die Kostenposition xxxx berichtigt wird“.
Ein solcher Beschluss ist inhaltlich unklar und unbestimmt, weil weder
erkennbar wird, wie nach „Berichtigung“ die Jahresabrechnungen aussehen, noch
liegen der Eigentümerversammlung irgendwelche konkreten Zahlen vor. Solche
Beschlussfassungen sind nichtig (AG Leverkusen, Urt. v. 11.7.2013 – 23 C 2/13,
LG Köln, Beschl. v. 28.11.2013 – 29 S 180/13). Wieder ein Vorschlag, der für
die Eigentümer, die Eigentümergemeinschaft und den Verwalter ein hohes Risiko
in sich trägt. Würde ein Eigentümer diesen „Vorbehalts“-Beschluss anfechten,
müsste der Beschluss für ungültig erklärt werden. Den übrigen (beklagten)
Eigentümern – und vermutlich auch dem Verwalter, der den unsinnigen Beschluss
empfohlen hat – würden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Wegen der
Beschluss-Nichtigkeit könnte die Eigentümergemeinschaft aus der (vermeintlich)
„beschlossenen“ Jahresabrechnung auch keine Zahlungsansprüche gegenüber
einzelnen Eigentümern herleiten.
Das
„Ausbildungsbuch“ von Pachowsky ist nach meiner Auffassung in
keiner Hinsicht geeignet, der Ausbildung zukünftiger
Wohnungseigentumsverwalter/innen zu dienen. Ich habe an keiner Stelle des
Buches erkennen können, dass ein zukünftiger Verwalter das Buch für seinen
„beruflichen Erfolg“ (wie der Umschlagstext des Buches suggerieren will) nutzen
könnte. Ganz im Gegenteil halte ich es für höchst gefährlich, Pachowskys Empfehlungen bei der
Verwaltung von Wohnungseigentum zu folgen.
---
Auf Wunsch des Autors des Buches wird
der von ihm stammende folgende ungekürzte Originaltext im Anschluss an die Besprechung des Buches
hinzugefügt
Autor
Reinhold Pachowsky nimmt wie folgt Stellung:
Erster
Absatz: Mit "..... nutzen Sie dieses Buch für Ihren Erfolg" ist der
Verwalter und nicht der Fachanwalt gemeint. Zielgruppe des Buchs sind Verwalter
und verwalten ist eine Tätigkeit mit drei Elementen: Kaufmännisch – technisch –
juristisch. Jura ist Punkt 3, nicht an Nummer 1.
Zweiter
Absatz: Hier haben Sie absolut recht. Die mangelnde Koordination zwischen
Autor-Verlag-Lektor ist sicher der langen Zeitdauer zwischen Text und
Veröffentlichung zuzuschreiben. Ich habe meines Wissens den Buchtext im
Dezember 2016 an den Verlag übermittelt, das Buch sollte im März 17 erscheinen.
Anfang des Jahres wurde der Referentenentwurf zur Berufszulassung publik und
deshalb habe ich vorgeschlagen, ein 12. Kapital hierfür anzuhängen. Darin habe
ich diesen Referentenentwurf zitiert. Im Bundestag hat die frühere Regierung am
22.3.17 um Mitternacht diesen Referentenentwurf entsorgt und eine Fassung mit
der Weiterbildungspflicht usw. beschlossen. Das Gesetzgebungsverfahren über den
nicht zustimmungspflichtigen Bundesrat hat sich dann den ganzen Sommer
hingezogen. Ich habe mich zwischenzeitlich einem neuen Buch zugewandt und die
Sache aus den Augen verloren.Am 5. Dezember 17 ist schließlich lt. Amazon das Buch
erschienen, allerdings ohne Nachbearbeitung der zwischenzeitlichen Rechtslage.
Ihre Kritik ist richtig und trifft hier in erster Linie wohl den Verlag, der ja
ein juristischer Fachverlag ist. Die Sache an sich ist nicht falsch, nur nicht
mehr aktuell.
Dritter
Absatz: Die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Haben Sie das Urteil gelesen?
Es wird nicht deutlich, ob die BGB-Gesellschaft rechtlich richtig bezeichnet
und ob sie als Verwalter wirtschaftlich aktiv war. Das Thema ist sicher für
Verwalter-Anfänger zu kompliziert und auch nur ein Randthema, so dass das
Weglassen sicher die einfachere Lösung ist. Vielen Dank für den Hinweis.
Vierter
Absatz: Was bitte ist der Unterschied zwischen "ordnungsmäßig" und
"ordnungsgemäß"? Gerade im wohnungswirtschaftlichen Sprachgebrauch gibt
es hier keinen Unterschied.
Fünfter
Absatz: Nach der Fundstelle fragen immer nur Rechtsanwälte, die nicht zur
Zielgruppe gehören. Verwalter haben in den letzten 30 Jahren NIE nach einer
Fundstelle gefragt und deshalb bleibt es auch so. Hierfür hat der Verlag ein
anderes "dickes Buch" zum Wohnungseigentumsgesetz.
Sechster
bis neunter Absatz: Es ist mir bekannt, dass diese Rechtsfragen in rechtlicher
Hinsicht "unscharf" formuliert sind, weil sie für einen kaufmännischen
Anfänger-Verwalter möglichst verständlich sein sollen. Dafür gibt es mehrmals
den ausdrücklichen Hinweis, in Rechtsfragen einen Anwalt zu konsultieren. Das
haben Sie übergangen.
Zehnter
Absatz: Hier wird deutlich, dass Sie eben "nur Jurist" und kein Verwalter
sind, denn als Verwalter hat man meistens Wohnungseigentumsanlagen, bei denen
etwa die Hälfte der Wohnungen vermietet sind. Das kann man in der Praxis nicht
ignorieren.
Elfter
Absatz: Beim Thema Verwaltungsunterlagen spricht schon der normale
Menschenverstand dafür, dass ein Verwalter immer erst die Gemeinschaft fragen
wird, was mit den oft Jahrzehnte alten Verwalterunterlagen geschehen soll, ob
sie entsorgt werden können usw. und selbstverständlich gilt dies nicht für
Dokumente, also Teilungserklärung, Beschlussbuch usw.
Zwölfter
Absatz: Hier gilt obiger 10. Absatz analog.
Dreizehnter
Absatz: Es geht hier um ein "offenes" Treuhandkonto, das sich gerade
durch Offenheit auszeichnet, also der wahre Eigentümer, hier die
Eigentümergemeinschaft, genannt ist. Neue Girokonten eröffnet schon die Bank
nicht mehr als solche, aber es gibt noch viele alte Konten, die unverändert
weitergeführt werden. Dieser Hinweis fehlt, das stimmt und auch dass dies, wenn
es noch so sein sollte, über einen Eigentümerbeschluss geändert werden sollte.
Vielen Dank!
Vierzehnter
Absatz: Der Hintergrund ist, dass es viele, aufgrund ausstehender
Hausgeldzahlungen verschuldete Eigentümergemeinschaften gibt, die meistens auch
untereinander streiten und der Verwalter bei nächster Gelegenheit seine
Verwaltertätigkeit kündigt. Hier wird nun ein neuer, meistens noch – aufgrund
Nichtkenntnis - unbedarfter neuer Verwalter gewählt und dieser Passus soll ihn
nur aufmerksam machen, sich diese "kompexe Sache" zweimal zu
überlegen, bevor er die Verwaltung übernimmt.
Fünfzehnter
Absatz: Gehört zum 13. Absatz
Sechzehnter
und siebzehnter Absatz: Wenn sich aus Abrechnungen hohe Nachzahlungen ergeben,
dann ist das Verwalter-Girokonto dieser Eigentümergemeinschaft im Minus. Das
ist der Fakt. Und die Bank wird früher oder später auf einem Ausgleich dieses
Kredits bestehen und dieser Ausgleich funktioniert nur dann, wenn die
Eigentümer ihren jeweiligen Nachzahlungsbetrag auf dieses alte Girokonto
überweisen. Hier geht es zunächst einmal nicht um Rechtsfragen, sondern um die
Abwendung größerer Folgen, z.B. hohe Zinsen für das überzogene Konto und bei
nicht erfolgtem Ausgleich um die Vermeidung von weiteren Kosten eines für die ETG
aussichtslosen Rechtsstreits durch die Bank.
Achzehnter
Absatz: Ja, der Verwalter ist vor allem ein Organisator, der diese Organisation
so anlegen muss, dass die Eigentümergemeinschaft in die Lage versetzt wird,
Entscheidungen zu treffen (oder auch nicht zu treffen). Bei wichtigen Maßnahmen
empfiehlt es sich, den Verwaltungsbeirat vorab in die Vorbereitungen
einzubeziehen, natürlich auch zur Frage, WIE die Instandhaltungsrücklage
angelegt werden sollte. Ihre Interpretation liegt hier völlig daneben.
Neunzehnter
und zwanzigster Absatz: Ab hier folgen kaufmännische Themen, bei denen Juristen
lieber "still" sein sollten, denn diese waren und sind offenbar
"ausbildungsfremd" gewesen. Mit meinem jahrzehntelangen Hausjuristen
bin ich immer dann in Steit geraten, wenn es um Buchhaltungs- und
Abrechnungsthemen und Begriffen wie "Abgrenzung" ging, weil es sich
eben um keine juristischen Begriffe handelt. Und nochmals: Verwaltung ist eine
überwiegend nicht-juristische Tätigkeit! "Der Verwalter soll nicht den
Anwalt spielen" habe ich ausdrücklich geschrieben.Die Grundsteuer fällt
bei einem Neubauprojekt die ersten Jahre an und ich habe auch geschrieben,
warum das so ist. Natürlich muss diese Kosten der Eigentümer als
"Direktkosten" (auch so ein Begriff, den mein früher Anwalt und auch
das Gericht nicht verstanden hat, aber für jeden Buchhalter verständlich ist)
tragen. Und bei der Mehrwertsteuer ist der Fall, den Sie nennen, nämlich dass
ein Eigentümer an seine Miteigentümer eine Rechnung stellt, die natürlich
mehrwertsteuerfrei ist, kein einziger in Erinnerung, aber es könnte ihn geben.
Der tägliche Normalfall ist, dass Externe, also Handwerker, Dienstleister usw. mehrwertsteuerpflichtige
Rechnungen an die ETG stellen und bei Teileigentum kann bei entsprechender
gewerblicher Vermietung der Eigentümer diese Mehrwertsteuer als Vorsteuer
absetzen, WENN diese Mehrwertsteuer/Vorsteuer in seiner Abrechnung ausgewiesen
ist. Sie haben das offenbar nicht wirklich verstanden und ich werde bei einer Aktualisierung
überlegen, wie man diesen Sachverhalt noch verständlicher darstellen kann.
Jedenfalls ein Danke für diesen Hinweis.
Einundzwanzigster
Absatz: Fehler in der Abrechnung müssen berichtigt werden, das dürfte doch klar
sein und dann geht es vor allem darum, wie man diese Berichtigung als Verwalter
hinbekommt, damit die Eigentümer zufrieden sind. Die Rechtslage ist eher
sekundär, weil die Richtigstellung das Primäre ist.
Zweiundzwanzigster
Absatz: Ihrer Ablehnung kann ich nicht folgen. Ja, es ist kein Buch für
"den Rechtsmarkt" gemäß Überschrift, dem stimme ich zu, weil es nicht
dafür geschrieben ist. Abschließend gestatten Sie mir den Hinweis, dass der
meiste Inhalt dieses Buchs von einem vormals staatlich geprüften
Verwalter-Fernlehrgang stammt (siehe im Buch Seite 4), der ein staatliches
Prüfungsverfahren in Bezug auf den rechtlichen Inhalt und auf die Erreichung
des Ziels erfolgreich durchlaufen hat.
Reinhold
Pachowsky
14.2.2018